Bryan Cave Investire negli USA

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Il recente orientamento della Corte di Cassazione sui c.d. “danni punitivi”

October 9, 2017

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Il tema dei c.d. Punitive Damages (“danni punitivi”) è da sempre un problema di matrice statunitense (o, più in generale, dei sistemi di common law). Tale tipologia di danno, infatti, viene inquadrata dalle corti americane come una misura correttiva che va a “punire” un trasgressore che ha posto in essere una condotta particolarmente deplorevole, con il fine ultimo di dissuadere il medesimo da future trasgressioni. Solitamente, i danni punitivi sono liberamente determinabili dalla corte, entro un massimo statutariamente definito. In aggiunta, i danni punitivi rappresentano una misura di danno ulteriore rispetto alle somme che il danneggiante è solitamente tenuto a corrispondere al danneggiato a titolo di compensazione per il danno subito.

Fatta questa doverosa premessa, le sentenze USA comminanti danni punitivi non hanno – fino ad oggi – trovato il riconoscimento in Italia da parte delle corti italiane, specie in considerazione del fattore sul quale si fonda l’ammontare di tali danni, ovverosia la mera condotta del soggetto punito. Tuttavia, a tale precedente tendenza giurisprudenziale è stato oggi messo un freno dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con sentenza n. 16601/2017.

La Suprema Corte – nel ridefinire il concetto di “ordine pubblico” – ha dichiarato che, nell’ordinamento civile italiano, la responsabilità civile non ha il solo compito di ripristinare la sfera patrimoniale del soggetto danneggiato, ma anche una funzione sanzionatoria e di deterrenza verso futuri comportamenti lesivi. La Cassazione, in altre parole, ha ritenuto compatibile l’applicabilità dei danni punitivi alla giurisdizione italiana, prevedendo al contempo che tale applicabilità sia subordinata a una serie di limitazioni.

Nello specifico, si prevede che i danni punitivi nella sentenza straniera debbano essere stabiliti da una previsione normativa statunitense che permetta di individuare:

(i) la loro tipicità in relazione a determinate fattispecie;

(ii) la loro prevedibilità; e, infine,

(iii) la limitazione quantitativa del loro ammontare.

Tale apertura verso la categoria dei danni punitivi di matrice common law non significa tuttavia che le corti italiane inizieranno a comminare anche tale tipologie di danno. In altre parole, la natura sanzionatoria/deterrente dei danni punitivi rimane al momento di natura giurisprudenziale – atta principalmente al riconoscimento di sentenze straniere – e difficilmente sarà oggetto di applicazione su larga scala in assenza di un più massiccio intervento di carattere normativo da parte del legislatore italiano.

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Contratti di Fornitura negli USA: Trasferte Temporanee di Lavoratori

June 12, 2017

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La storia è sempre la stessa: un’azienda italiana, leader in un determinato segmento di mercato, vende un macchinario importante a un compratore statunitense; come parte dell’accordo di compravendita, si prevede che l’istallazione del macchinario avvenga a cura del venditore italiano presso la sede del compratore e per il tramite dei propri dipendenti, i quali dovranno a tal fine trasferirsi negli USA per un periodo temporaneo (che potrebbe variare da più settimane a diversi mesi). Queste tipologie di operazioni sono particolarmente delicate poiché richiedono di adempiere un articolato quadro normativo statunitense.

Le questioni legali di maggiore importanza da affrontare sono quelle di matrice immigratoria, assicurativa (generale/infortuni), e fiscale.  In primo luogo, è sempre necessario comprendere la tipologia di intervento previsto sul territorio statunitense  (i.e.: se la semplice supervisione di personale americano, oppure l’effettivo intervento di assemblaggio sul territorio). Sarà poi importante comprendere con chiarezza la tempistica dell’intervento. Tali informazioni saranno determinanti per comprendere la tipologia di visto da richiedere prima di avviare l’operazione.  In linea generale, per attività continuative sul territorio USA (3-4 mesi ed intervento diretto di montaggio), rimane necessario considerare il rilascio preventivo di un visto B-1[1], al fine di supportare le entrate multiple di un team di dipendenti sul territorio statunitense. Periodi di permanenza negli Stati Uniti di durata superiore determineranno l’esigenza di considerare una struttura di investimento negli USA più articolata (ad esempio, prevedendo la costituzione di società sussidiaria, ecc.), al fine di giustificare la domanda di visti lavorativi c.d. working visa (es. L ed E visas).

L’importanza di corredarsi del giusto visto rimane, del pari, molto importante in quanto a latere dei requisiti immigratori vi sono poi gli aspetti assicurativi connessi con l’attività da condurre negli Stati Uniti (c.d. workman compensation, infortuni, e copertura assicurativa generale) il cui rilascio, molto spesso, è condizionato al corretto inquadramento immigratorio del dipendente straniero.

Da ultimo, rimane importante ricordare le potenziali ripercussioni derivanti da una possibile caratterizzazione dell’intervento come “stabile organizzazione” (da verificare in relazione alla definizione ed ai requisiti di “nexus” nel singolo Stato di intervento), per i possibili redditi effettivamente collegati con il territorio statunitense[2].

 

[1] Per approfondimenti in tema di visti, si veda il post dedicato alla seguente pagina web: http://bcinvestirenegliusa.com/visti-usa-pianificazione-strategica/.

[2] Sull’argomento, si veda il post dedicato alla seguente pagina web: http://www.bcinvestirenegliusa.com/stabile-organizzazione-attenzione-al-nexus-nei-singoli-stati-americani/.

 

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Considerazioni strategiche di un progetto di Joint Venture

June 2, 2017

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Una Joint Venture è un’alleanza strategica tra due o più soggetti (persone fisiche o giuridiche) per realizzare un progetto comune (generalmente di natura commerciale – come l’accesso al mercato statunitense), condividendo sinergicamente costi, rischi, know how, tecnologie, finanze e risorse per il migliore raggiungimento dell’obiettivo comune.

 

La Joint Venture può realizzarsi secondo due diverse strutture: contrattuale o societaria.

  1. Contrattuale. Le società partecipanti mantengono la propria autonomia giuridica e stipulano un contratto (c.d. “Joint Venture Agreement”) nel quale vengono fissati diritti, obblighi e ruoli di ciascuna parte per la gestione del progetto comune.
  2. Societaria. Gli attori dell’alleanza costituiscono un nuovo soggetto giuridicamente indipendente sotto forma di società (c.d. “Joint Venture Company[1]).

 

Quali sono, quindi, i fattori che determinano la scelta di quale tra le due strutture adottare? Di seguito si propongono alcuni esempi di carattere, ovviamente, non tassativo:

  1. Scopo e responsabilità. Se le parti vogliono realizzare un piccolo progetto definito e non di lunga durata, predisporre e sottoscrivere una Joint Venture contrattuale può essere sufficiente a delineare i margini del rapporto. Se invece le parti desiderano portare avanti un progetto di business su suolo americano che duri nel tempo, costituire una Joint Venture Company rappresenta la scelta più adeguata; infatti, le parti potrebbero dover fronteggiare dei debiti e avendo scelto di costituire una società statunitense la loro responsabilità sarebbe limitata in musura del loro investimento nella società medesima.
  2. Parti coinvolte. Qualora le parti decidano di costituire una Joint Venture Company e una di esse sia un cittadino o una società italiana, la scelta del veicolo societario consigliabile sarebbe limitata alle sole C-Corporation; questo in quanto una persona fisica o giuridica italiana non può essere socia di una S-Corporation e scegliere una LLC potrebbe assoggettare il socio straniero ad adempimenti fiscali direttamente negli Stati Uniti (con conseguente responsabilità fiscale su quest’ultimo). La scelta del veicolo societario cambia se la persona fisica o giuridica italiana ha una sussidiaria negli Stati Uniti con la quale entrare nel progetto di Joint Venture: in questo caso, la scelta di costituire una Joint Venture Company nella forma di una LLC comporta vantaggi dal punto di vista fiscale in quanto la LLC sarà tassata per trasparenza e quindi sarà la sussidiaria (usualmente una Corporation) a pagare le tasse, una volta sola, sui i redditi effettivamente prodotti negli Stati Uniti.
  3. Management. Scegliere di costituire una Joint Venture Company rende più agevole delineare ruoli e funzioni di ciascuna parte. La Limited Liability Company (LLC) permette una maggiore flessibilità in tal senso, in quanto permette, in sede di costituzione, di decidere se affidare il management della società a uno o più manager (“Manager-managed LLC”), o se lasciarlo nelle mani dei membri (“Member-managed LLC”). La Corporation, invece, risulta essere meno flessibile a causa della necessità di nominare un consiglio di amministrazione (“Board of Directors”) e degli Officers (President, Secretary, e Treasurer).
  4. Finanziamento del progetto. Per realizzare la Joint Venture, spesso le società partecipanti avranno la necessità di fare ricorso al credito. Scegliere di costituire una Joint Venture Company garantisce maggiore agilità in tal senso soprattutto se sono coinvolti soggetti stranieri. Questo in quanto, negli Stati Uniti, le Economic Development Authorities dei singoli Stati (agenzie preposte all’attrazione dell’investimento estero) offrono una vasta gamma di programmi di incentivazione per le neocostituite società statunitensi.
  5. Come gestire eventuali controversie. Al fine di evitare incertezze in ipotesi di contenzioso tra le parti del progetto di Joint Venture, è consigliabile prevedere, nel Joint Venture Agreement, una clausola sul diritto applicabile e foro competente. In alternativa, specie quando le parti sono italiane e americane, la scelta più opportuna è rappresentata dall’inserimento di una clausola arbitrale. Il ricorso all’arbitrato è una scelta di opportunità dettata dal fatto che, ai sensi della Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards[2], un lodo arbitrale ha efficacia diretta tra le parti, anche se residenti in Paesi diversi.

[1] Per una disamina dei diversi modelli societari statunitensi, si rinvia all’articolo “Tipologie e Caratteristiche delle Società USA”.

[2] La Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (altresì detta New York Convention) è un trattato internazionale multilaterale firmato a New York il 10 giugno 1958 ed entrato in vigore il 7 giugno 1959. La Convenzione prevede il diretto riconscimento dei lodi arbitrali pronunciati nei confronti di persone fisiche o giuridiche residenti nei Paesi firmatari.

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Registrazione del marchio e Startup

May 30, 2017

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Un marchio identifica i prodotti e servizi forniti da una startup, e li distingue e protegge da quelli forniti, fabbricati, venduti o offerti da altri potenziali concorrenti. Il marchio rappresenta inoltre una garanzia di qualità e fornisce notorietà di una società. Negli Stati Uniti, esistono due fonti principali relativi ai diritti su un marchio: (i) i c.d. Common Law rights, i quali sono fondati sul primo utilizzo del marchio, in relazione alla specifica area geografica in cui questo è effettivamente utilizzato; e, (ii) la registrazione federale presso lo United States Patent and Trademark Office (c.d. USPTO, ovverosia l’agenzia federale statunitense che regola i diritti su marchi e brevetti), che fornisce tutela a livello nazionale.

I Common Law rights vengono in esistenza non appena un marchio viene concretamente utilizzato per individuare la fonte di un prodotto/servizio che viene effettivamente venduto o reso noto a dei consumatori. Al pari di un marchio registrato, un marchio Common Law (c.d. Common Law Trademark) può essere caratterizzato da parole o simboli, immagini, grafica, o una combinazione dei menzionati elementi. E’ consigliabile utilizzare i simboli “™” oppure “SM” (in caso di marchio relativo ad un servizio, c.d. service mark), i quali indicano che il soggetto dichiarante sostiene di avere diritti di proprietà industriale su tali marchi. I Common Law rights garantiscono il controllo del marchio all’interno della specifica area geografica dove il medesimo marchio viene utilizzato. In ipotesi di contenzioso, se il marchio di parte convenuta è in grado di ingenerare confusione nei consumatori, una corte potra’ imporre al convenuto di interrompere l’utilizzo del marchio nel territorio di riferimento.

La registrazione federale USA permette di registrare un marchio sulla base di un mero intento di utilizzarlo in buona fede nel commercio tra Stati (c.d. Intent-to-Use, ITU ). La registrazione del marchio, se approvata, è potenzialmente di durata illimitata (ammesso che l’utilizzo del marchio sia continuo e che la registrazione venga puntualmente rinnovata). Inoltre, i marchi sono “territoriali”, ovverosia dovranno essere ottenuti separatamente per ogni giurisdizione di utilizzo. Depositare una domanda presso lo USPTO permette di ottenere una serie di vantaggi, oltre ad una data certa di utilizzo del marchio su base nazionale (e sempre qualora la domanda venga approvata). Nello specifico:

  • La registrazione funge da pubblicità dichiarativa (c.d. constructive notice) per il pubblico.
  • La registrazione crea una presunzione legale di proprietà del marchio in capo al registrante, e il suo diritto esclusivo ad utilizzare il marchio a livello nazionale o in relazione ai beni/servizi specificati nella registrazione.
  • Il soggetto registrante potra’ tutelare i propri diritti sul marchio a livello federale e non solamente statale.
  • Il registrante potra’ ottenere i danni subiti in ipotesi di contraffazione.
  • La registrazione USA potra’ fungere da base per ottenere la registrazione in altri Paesi.
  • Si potra’ registrare ulteriormente il marchio presso lo US Customs Service per impedire l’importazione negli USA di prodotti stranieri contraffatti.
  • Sarà possibile usare il simbolo “®”.
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Acquisizione di una Startup: aree critiche

May 11, 2017

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Il presente articolo si propone di fornire una panoramica sulle aree critiche sottese all’acquisizione di una Startup. Di frequente, infatti, si assiste al compimento di una serie di errori comuni sia in fase di costituzione e avviamento della start-up company sia in fase di successiva negoziazione con un potenziale acquirente. Di seguito una serie di spunti di considerazione relativi a entrambe le menzionate fasi.

Costituzione e avviamento della Startup

  • Documenti Organizzativi – al fine di evitare problematiche scaturenti da una mancanza di formalità societarie e corretta tenuta dei libri sociali, sarà consigliabile implementare, sin dal principio, un archivio elettronico (c.d. Virtual Data Room) che includa, tra le altre cose, i documenti finanziari, i verbali organizzativi ed i contratti sottoscritti.
  • IP Protection – sarà consigliabile che tutti i diritti di proprietà intellettuale siano accuratamente protetti e registrati presso le competenti agenzie.
  • Scelta di titoli rappresentativi adeguati – a seconda del tipo di società che si vorrà costituire, sarà consigliabile valutare attentamente la tipologia di titoli partecipativi da emettere (azioni/Shares, quote/Units, opzioni/Options) in quanto, in ipotesi di acquisizione, alcuni titoli potranno essere oggetto di agevolazioni fiscali (l’analisi relativa andrà fatta caso per caso).

Negoziare l’acquisizione della Startup

  • Mantenere aperte le porte – sarà importante evitare di rendere la negoziazione esclusiva con un singolo prospettato acquirente, in modo da valutare le diverse offerte presentate da potenziali altri buyers. Si noti che la sottoscrizione di un c.d. “No Shop Agreement” permetterà al prospettato acquirente di avere maggiore spazio di manovra durante le trattative, in quanto la società target (ovverosia la Startup), non potrà cercare altri potenziali buyers.
  • Contratti di Lavoro e Non-Concorrenza – le negoziazioni sui contratti di lavoro, inclusi gli accordi di non concorrenza, dovranno avvenire sin dal principio, al fine di evitare di sottoscrivere, all’ultimo minuto, accordi che non siano stati valutati attentamente.
  • Price Adjustments – sarà estremamente importante, prima di addivenire alla sottoscrizione di un accordo acquisitivo, comprendere con esattezza cosa prevedono le clausole di adeguamento del prezzo (c.d. Price Adjustments Clauses). In particolare, sarà importante capire quali circostanze e spese incideranno su quanto ricevuto per l’acquisto della Startup (ad esempio, spese legali, indennità, ed Escrow).
  • Predisporre un piano di transizione – sarà fondamentale prevedere chiaramente come sarà svolta l’intera operazione e come si arriverà alla sua finalizzazione, incluse le scadenze da rispettare e le obbligazioni da completare di volta in volta, oltre alla definizione delle modalità di intervento in ipotesi di ritardi nell’esecuzione.
  • Definire chi comanda – le parti dovranno determinare con chiarezza quale società determinera’ le scelte e le decisioni strategiche nella fase di post-acquisizione. In genere, il management della Startup viene lasciato libero di proseguire con il proprio lavoro – eventualmente con la previsione di incentivi per evitare cali di prestazione in considerazione della futura acquisizione (lo stesso vale anche per le prestazioni future relative alla fase post-acquisizione).
  • Cessione/Licenza di IP – a dipendenza della tipologia di acquisizione in corso di negoziazione, sarà necessario determinare se cedere o meno i diritti di proprietà intellettuale di proprietà della Startup oppure se sottoscrivere un diverso accordo di licenza con l’acquirente (circostanza comune in ipotesi di acquisto di beni – c.d. “Asset Purchase” – della Startup).
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I pericoli nascosti per chi vende online in New Jersey

April 27, 2017

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Il Truth in Consumer Contract, Warranty and Notice Act (“TCCWNA”) è un testo normativo del New Jersey emanato negli anni ’80, avente ad oggetto la prevenzione di rappresentazioni mendaci contenute nei contratti rivolti ai consumatori. Recentemente, i consumatori residenti in New Jersey che acquistano prodotti o servizi via internet hanno iniziato a proporre, avanti alle Corti locali, azioni aventi ad oggetto diverse violazioni del TCCWNA. Queste azioni sono fondate su una lettura del testo normativo che non era prevedibile al tempo in cui il TCCWNA fu emanato, ovverosia quando internet non era ancora utilizzato per vendere prodotti o fornire servizi.

Ai sensi del TCCWNA, i termini, gli avvertimenti, e le comunicazioni rivolte ai consumatori del New Jersey, devono essere redatte in modo da assicurare che i loro diritti non siano violati o ridotti. Ad esempio, il TCCWNA prevede che una clausola di esonero di responsabilità contenuta nei termini di servizio online, debba specificare quale previsioni del contratto, garanzie, avvertimenti, programmi di fedeltà, e simboli, sono da considerarsi inapplicabili ai residenti in New Jersey. Se tali specificazioni vengono a mancare, lo statuto permette ai residenti in New Jersey di adire il giudizio per una richiesta di risarcimento, anche in assenza di un danno.

Il dato più preoccupante riguarda l’entità del risarcimento, in quanto:

  • Una prima violazione del TCCWNA viene rinvenuta ogni volta che un potenziale cliente accede al sito del venditore, e comporta la corresponsione di una sanzione pecuniaria di minimo USD 100.00 moltiplicata per il numero di accessi effettuati.
  • In aggiunta, le corti del New Jersey sono concordi nel rinvenire una seconda violazione del TCCWNA, con conseguente ulteriore corresponsione di danni oltre a quelli sopra detti, quando il venditore non abbia specificato, nei propri termini di servizio, quali previsioni non trovano applicazione per i residenti del New Jersey.

 

Il TCCWNA è problematico per molte ragioni. Evidenziare tutte le previsioni che non sono azionabili secondo la legge del New Jersey comporta una sfida per il venditore. Inoltre, i danni che possono essere richiesti in sede giudiziale sono potenzialmente molto elevati rispetto a ogni danno realmente sofferto dal consumatore, in quanto gli attori possono citare e richiedere il risarcimento basandosi semplicemente su una violazione tecnica dello statuto e senza aver sofferto un reale danno.

Infine, va rilevato che, stante il recente sviluppo di tale “trend” giudiziale, la giurisprudenza in materia di violazione del TCCWNA non è ancora consolidata e può essere soggetta a cambiamenti. In ogni caso, in ipotesi di ricezione di una lettera d’intimazione o citazione in giudizio, è necessario verificare se la propria polizza assicurativa copre il rischio per questo tipo di contenzioso.

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Espandersi negli USA nel settore delle biotecnologie

April 18, 2017

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Le società italiane specializzate in biotecnologie desiderose di investire negli Stati Uniti possono beneficiare di una serie di finanziamenti da parte del governo statunitense. In particolare, il Department of Defense e il National Institutes of Health (una speciale agenzia governativa del Department of Health and Human Services), forniscono finanziamenti negli USA tramite la stipulazione di contratti, concessioni governative, e una varietà di transazioni miste.

Le società italiane che intendono beneficiare di tali finanziamenti possono accedervi direttamente, mediante la costituzione di sussidiarie USA (che saranno quindi beneficiarie dirette dei finanziamenti medesimi), oppure indirettamente, mediante la conclusione di contratti negli USA con altre società statunitensi specializzate nel settore delle biotecnologie, oppure ancora tramite la creazione di joint venture.

Per quel che concerne in particolare le nanotecnologie, il Nanotechnology Advancement and New Opportunities Act (NANO Act)[1] permette al Secretary of Commerce di autorizzare lo stanziamento di fondi, fino a 100 milioni di dollari, ad associazioni tra società (pubbliche e private) che desiderano espandersi negli USA e far progredire la commercializzazione di prodotti nanotecnologici dedicati a specifici bisogni di ordine scientifico e ingegneristico di importanza nazionale. Lo stanziamento di finanziamenti avviene tramite investimento diretto, contratti, prestiti oppure promesse di assunzione di debito.

L’autorizzazione del Secretary of Commerce è diretta alle quattro agenzie che sostengono la ricerca in materia di nanotecnologie in quelle aree di particolare interesse nazionale, le quali possono quindi erogare i fondi menzionati. Nello specifico:

  1. Department of Health and Human Services: può erogare fino a 30 milioni di dollari per società specializzate in applicazioni nanotecnologiche legate all’ambito salute.
  2. Department of Energy: può erogare fino a 30 milioni di dollari per società che effettuano ricerca in materia di energia rinnovabile, pulita e non inquinante.
  3. Environmental Protection Agency (EPA): può erogare fino a 30 milioni di dollari per società che producono tecnologie in grado di ridurre l’inquinamento e proteggere l’ambiente.

Department of Homeland Security: può erogare fino a 30 milioni di dollari per società che producono sensori e altre tecnologie finalizzate a proteggere la sicur

[1] Il NANO Act è stato approvato nel Febbraio 2009 dalla House of Representatives e successivamente indirizzato a diversi comitati, in particolare il Science and Technology Committee, Ways and Means Committee, Homeland Security Committee.

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La disciplina dei prodotti alimentari biologici negli USA

April 14, 2017

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Negli Stati Uniti, la disciplina federale di riferimento in materia di produzione, etichettatura e vendita di prodotti alimentari biologici è contenuta nell’Organic Food Production Act del 1990 (“OFPA”)[1] e nei regolamenti dello United States Department of Agricolture (“USDA”). L’obiettivo dell’OFPA[2] è stabilire degli standard comuni a livello federale al fine di:

  • Regolamentare la commercializzazione dei prodotti agricoli[3] definiti “organic”.
  • Offrire garanzie ai consumatori finali richiedendo ai produttori di alimenti biologici di rispettare determinati standard minimi.
  • Facilitare il commercio interstatale dei prodotti biologici.

In particolare, l’OFPA conferisce al Segretariato all’Agricoltura il potere di predisporre un programma di certificazione per prodotti biologici a livello federale (National Organic Program). Il National Organic Program è pubblicato nel Code of Federal Regulation[4], e conferisce al Segretariato la facoltà di permettere ad ogni Stato dell’Unione di implementare un programma di certificazione organica statale al fine di assicurare che un prodotto venduto ed etichettato come “organic” sia effettivamente prodotto e maneggiato con sistemi biologici[5]. Ai sensi del Code of Federal Regulations, se il singolo Stato predispone un programma di certificazione, quest’ultimo, in seguito ad un’approvazione a livello federale, diventa la normativa di riferimento per quel che concerne certificazioni e procedimenti di non conformità[6]. Lo Stato della California, ad esempio, ha promulgato un programma di certificazione che incorpora integralmente i regolamenti emanati a livello federale, secondo quanto stabilito nella sezione 46002, lettera (a), del California Food and Agricultural Code.

[1] Title 21 del Food, Agriculture, Conservation, and Trade Act of 1990, recepito dallo United States Code, Title 7, chapter 94.

[2] 7 U.S.C. 6501.

[3] L’OFPA definisce un “prodotto agricolo” come una merce o prodotto di agricoltura, sia nella sua forma grezza sia nella sua forma lavorata, compresa ogni merce o prodotto proveniente da bestiame, che sia commercializzata nel territorio degli Stati Uniti per finalità di consumo da parte di persone fisiche o bestiame. [7 U.S.C. 6502].

[4] 7 C.F.R. 205.

[5]Nello specifico, il “programma di certificazione biologica statale” deve essere approvato dal Segretariato all’Agricoltura e deve soddisfare i seguenti requisiti: 1) prevedere che un prodotto agricolo commercializzato o etichettato con la dicitura “organic” sia stato effettivamente prodotto solamente in fattorie biologiche certificate, maneggiato attraverso procedimenti biologici, e prodotto e maneggiato secondo quanto previsto dal programma statale; 2) richiedere che i produttori e coloro che maneggiano prodotti agricoli biologici siano dotati di un piano conforme alle previsione dell’OFPA; 3) prevedere procedure che permettano a produttori e coloro che maneggiano prodotti biologici di impugnare un’ordinanza amministrativa ad essi avversa secondo quanto previsto dall’OFPA; 4) richiedere che ogni fattoria biologica certificata o ogni operazione biologica certificata certifichi al Segretariato all’Agricoltura, al governatore dello stato, e all’agente certificante, su base annuale, che tale fattoria od operazione non ha prodotto o maneggiato alcun prodotto agricolo venduto o etichettato come “organic” se non in conformità alle previsione dell’OFPA; 5) prevedere ispezioni in loco annuali, da svolgere presso le fattorie e le operazioni certificate, da parte dell’agente certificante; 6) richiedere test periodici su prodotti agricoli, da parte dell’agente certificante, per determinare che detti prodotti biologici non contengano tracce di pesticidi o altri residui non biologici o di natura tossica, e richiedere che gli agenti certificanti riferiscano eventuali violazioni alle competenti agenzie per la salute; 7) predisporre una appropriata procedura esecutiva sulla base di quanto determinato dal Segretariato all’Agricoltura; 8) proteggere da eventuali conflitti di interesse; 9) prevedere il pubblico accesso ai certificati e alle analisi di laboratorio che riguardano i certificati; 10) prevedere la raccolta di fondi da parte dei produttori, agenti certificanti, e soggetti che maneggiano i prodotti, che fanno parte del programma statale; 11) richiedere gli ulteriori termini e condizioni che possano essere determinate dal Segretariato all’Agricoltura di volta in volta. 7 U.S.C. 6504.

[6] Code of Federal Regulations, sezione 205.668(b).

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Perchè registrare marchio e copyright negli Stati Uniti?

March 29, 2017

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Per chi intende esportare prodotti negli Stati Uniti, sia attraverso la costituzione di una sussidiaria statunitense, sia direttamente attraverso la propria società italiana, è di fondamentale importanza provvedere alla registrazione del proprio marchio o del proprio copyright su disegni e pubblicazioni, anche negli Stati Uniti.

Le tasse di registrazione del marchio a livello federale sono relativamente contenute; i benefici, tuttavia, sono sostanziali. Registrando il proprio marchio negli Stati Uniti presso lo United States Patent and Trademark Office (USPTO) si ottiene la piena tranquillità circa la circolazione dei prodotti negli USA e maggiori rimedi esercitabili in via giudiziaria avverso i contraffattori che commettono violazioni del marchio. I vantaggi conferiti con la registrazione federale del marchio negli USA sono i seguenti:

  1. Vengono richiesti minori prerequisiti al fine di agire, in sede federale, contro chi ha commesso una violazione in relazione al marchio registrato.
  2. Alcuni rimedi sono concessi solo a coloro che hanno provveduto alla registrazione del marchio in USA; ad esempio, la richiesta di determinate somme di risarcimento.
  3. La registrazione svolge la funzione di pubblicità notizia della proprietà del marchio.
  4. Si può utilizzare il simbolo ® per informare terze parti dell’avvenuta registrazione del marchio negli Stati Uniti.
  5. Si può comunicare alle autorità doganali l’avvenuta registrazione al fine di assisterle nell’interruzione delle importazioni di prodotti contraffatti.

La registrazione federale del copyright presso lo U.S. Copyright Office, invece, porta i seguenti vantaggi:

  1. Si può agire innanzi alla Corte Federale per una violazione in relazione al proprio copyright, azione che non può essere proposta senza la sua registrazione negli USA.
  2. Alcuni rimedi, tra cui l’assegnazione di spese legali e la richiesta di danni per violazione di uno statuto, sono disponibili solo per quelle violazioni avvenute successivamente alla registrazione del copyright negli Stati Uniti.
  3. La registrazione svolge la funzione di pubblicità notizia e garantisce la paternità del copyright relativo ai disegni e alle pubblicazioni.
  4. Si può comunicare alle autorità doganali l’avvenuta registrazione al fine di assisterle nell’interruzione delle importazioni di prodotti contraffatti.

I vantaggi sopra descritti possono trovare eccezioni; per tale ragione è sempre opportuno consultare un legale americano specializzato in diritti di proprietà intellettuale, marchi e brevetti, al fine di ricevere assistenza nel singolo caso specifico.

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Foreign Supplier Verification Program: cosa sapere per importare alimenti negli USA

March 13, 2017

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Negli Stati Uniti, il Food Safety Modernization Act (“FSMA”) della U.S. Food and Drug Administration (“FDA”), adottato dal Presidente Obama in data 4 gennaio 2011, ha riformato in maniera sostanziale la disciplina relativa alle norma di sicurezza in ambito alimentare.

Nello specifico, il FSMA ha previsto l’implementazione dei c.d. Foreign Supplier Verification Programs (“FSVP”) applicabili agli importatori di alimenti, per consumo umano e animale, negli Stati Uniti. La normativa menzionata prevede che gli importatori[1] debbano applicare un Programma FSVP per verificare che gli alimenti da importare negli USA siano stati prodotti, dai fornitori stranieri, nel soddisfacimento degli standard di sicurezza statunitensi applicabili. Nello specifico, gli importatori devono:

  • Determinare pericoli conosciuti e ragionevolmente prevedibili per ciascun alimento;
  • Valutare il rischio connesso a un alimento in base all’analisi dei pericoli e alla prestazione del fornitore straniero; successivamente, utilizzare tale valutazione per approvare i fornitori e relative ulteriori attività di verifica;
  • Eseguire le attività di verifica del fornitore;
  • Eventualmente, eseguire necessarie azioni correttive.

In altre parole, agli importatori viene imposto un obbligo di sviluppare, mantenere e osservare un Programma di FSVP che rispetti i requisiti e le azioni di cui sopra, per ogni singolo alimento importato e per ogni singolo fornitore straniero[2]. La valutazione del rischio creato dall’alimento importato e la prestazione del fornitore sono oggetto di rivalutazione ogni tre anni – oppure nel momento in cui vengono in esistenza nuove informazioni relative a un potenziale nuovo pericolo o alla prestazione del fornitore estero.

 

[1] Il termine “importatore”, va inteso come “proprietario o consegnatario statunitense di un alimento offerto per l’importazione negli Stati Uniti”. Qualora non vi fossero importatori che ricadano in detta categoria, verrà considerato importatore “l’agenzia o rappresentante USA del proprietario straniero del consegnatario al momento dell’ingresso”. In determinate circostanze, delle esenzioni potrebbero essere applicabili.

[2] Si noti che gli importatori che sono anche produttori devono conformarsi alla maggior parte dei requisiti FSVP se (i) sono loro applicabili i requisiti del programma dedicati alla gestione del controllo preventivo; (ii) applicano controlli preventivi per i pericoli connessi ad alimenti specifici; oppure (iii) non sono tenuti ad applicare controlli preventivi in determinate circostanze.

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IP e Antitrust: attenzione alle nuove Guidelines

February 27, 2017

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In data 12 gennaio 2017, la Federal Trade Commission (“FTC”) e la Antritrust Division of the Department of Justice (“DOJ”) statunitensi, hanno approvato un aggiornamento alle “Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property” del 1995 (le “Linee Guida”). Le Linee Guida del 1995 definivano le modalità per verificare la presenza di effetti antitrust di accordi in materia di IP. Le nuove Linee Guida del 2017 sono in linea con l’evoluzione normativa degli ultimi 20 anni quanto a regolamenti, giurisprudenza, esecuzione, e politiche adottate da FTC e DOJ in materia di fusioni e acquisizioni (tenendo conto delle “2010 Merger Guidelines”)[1].

In primo luogo, bisogna rilevare come le Linee Guida del 2017 non alterino la struttura prevista nella precedente versione del 1995; nello specifico: (i) FTC e DOJ continueranno a usare lo stesso tipo di analisi antitrust comunemente applicata ad altri tipi di diritti proprietari (non vi è, quindi, un’analisi specifica dedicata alla sola materia IP); (ii) FTC e DOJ non presumeranno che un accordo avente ad oggetto IP comporterà automaticamente un aumento del potere di mercato delle parti; (iii) FTC e DOJ partiranno dal presupposto che una licenza IP, generalmente, favorisce la competizione.

Le Linee Guida del 2017, inoltre, continuano a riconoscere una c.d. “antitrust safety zone”: FTC e DOJ non contesteranno una restrizione contenuta in un accordo di licenza IP se (i) la restrizione non è palesemente redatta per restringere la concorrenza; e (ii) le parti dell’accordo, in totale, controllano il 20% o meno in ogni mercato rilevante sul quale la restrizione potrebbe impattare.

In aggiunta, le Linee Guida del 2017 prevedono una serie di modifiche alla disciplina previgente; di seguito alcune tra le previsioni più rilevanti:

  • Gli accordi di licenza potranno contenere una clausola sui prezzi di rivendita, soggetta a una c.d. “rule of reason analysis[2];
  • FTC e DOJ potranno discrezionalmente avviare indagini qualora dovesse esservi un rifiuto unilaterale a condividere i propri diritti IP con concorrenti sul mercato, quando tale rifiuto potrebbe creare il sospetto di comportamenti antitrust.
  • FTC e DOJ potranno inoltre considerare determinate cessioni, trasferimenti, assegnazioni o altre operazioni aventi ad oggetto licenze (generalmente esclusive) di IP, quali fusioni di fatto, comportando l’applicabilità della relativa disciplina.

In conclusione, le società dovranno negoziare con attenzione i futuri accordi IP, possibilmente con l’ausilio di un legale statunitense, per evitare che diventino oggetto di controlli e verifiche da parte di FTC e DOJ.

 

 

[1] Le Linee Guida del 2017 sono consultabili gratuitamente alla seguente pagina web: https://www.justice.gov/opa/press-release/file/925961/download.

[2] La c.d. Rule of Reason Analysis è un approccio adottato dalle autorità garanti della concorrenza e del mercato statunitensi, la quale prevede una valutazione degli effetti a favore della competizione di una restrizione applicata ad una business practice, avverso i suoi effetti anti-competitivi, il tutto al fine di determinarne la validità o meno.

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Residenza fiscale e esterovestizione: punti di attenzione

February 16, 2017

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L’ipotesi di insediamento di attività commerciali e/o industriali negli USA da parte di una società italiana, mediante la costituzione ed utilizzo di una società di diritto Statunitense di diretto controllo, rappresenta la migliore pianificazione sotto il profilo della tutela legale e fiscale.

Uno dei temi di maggiore attualità e complessità, che emerge in materia di fiscalità internazionale, riguarda il rischio di critica da parte dell’Agenzia delle Entrate italiana (equivalente all’IRS negli USA) che, in forza di una norma fiscale di diritto italiano, può considerare la società costituita negli USA residente, ai fini fiscali, in Italia (termine altresì utilizzato è “esterovestita”). Questa norma, in linea generale, attrae o, per meglio dire, considera residenti fiscalmente nel territorio dello Stato Italiano, quelle società che ne abbiano la sede legale, oppure l’oggetto principale dell’attività, oppure da ultimo, la sede dell’amministrazione, nel territorio dello Stato Italiano. Non destano particolari preoccupazioni di interpretazione i due elementi c.d. “formali”, ovverosia la sede legale e l’oggetto principale dell’attività, in quanto certificati dalla esistenza della registrazione della società da parte delle autorità Statunitensi (il Segretario dello Stato) e dal suo atto costitutivo (c.d. “Articles of Incorporation”).

Vivace discussione ha provocato la corretta interpretazione dell’elemento c.d. “sostanziale”, costituito dal concetto della sede dell’amministrazione, vista l’esistenza di una norma italiana, sottoposta alla dimostrazione della prova contraria, riguardante la presenza in via esclusiva o maggioritaria di soggetti residenti in Italia quali membri del Consiglio di Amministrazione della sussidiaria USA (c.d. “Board of Directors”).

La consistente giurisprudenza ha dato impulso a considerazioni e valutazioni di grande importanza nel recente anno 2016 che sono sintetizzabili come segue. Preliminarmente, è stato sottolineato quale elemento critico di rilievo ai fini della residenza fiscale ed esterovestizione societaria, quello relativo alla motivazione della costituzione della sussidiaria estera, ricondotto esclusivamente alla volontà di ottenere risparmio fiscale, allocando la società in un territorio a fiscalità privilegiata (o ex “black-list”) ed evidentemente non dotando l’ente di alcuna concreta organizzazione di mezzi (in altre parole, la cosiddetta “scatola vuota societaria” ovverosia entità fittizia e costruita per mero artificio). Gli USA non ricadono in questa fattispecie di rischio.

Ulteriormente, per luogo dove ha sede l’amministrazione della società, deve intendersi, concretamente, quello dal quale provengono gli impulsi volitivi, dove è posta in essere la gestione ordinaria della società, riprendendo il criterio del cosiddetto “day to day management”, ovvero “the place of effective management”, ossia il luogo nel quale si realizza l’attività sostanziale dell’impresa.

Riprendendo le indicazioni che provengono anche dalle normative internazionali, sotto il profilo sostanziale, è importante analizzare il superamento dei seguenti test, tutti di natura sostanziale (“substance over the form”):

  • esistenza di una effettiva attività industriale, commerciale o di servizi (c.d.“business activity test”);
  • esistenza di effettiva organizzazione di uomini e mezzi idonea alla gestione dell’attività (c.d. “organization test”);
  • esistenza delle valide ragioni economiche, legali ed altro che giustificano la necessità della costituzione di una legal entities in USA (c.d. “motive test”).

Nuovi concetti emergono (sempre dalla esperienza recente giurisprudenziale e interpretativa) sul concetto di sede dell’amministrazione, quali quelli:

  • della “continuità”, ergo non occasionalità della gestione e degli atti di gestione;
  • della “attualità”, nel senso che l’attività di direzione effettiva deve avere una contestualità temporale nei periodi d’imposta;
  • del fatto che, nel concetto di sede effettiva, non può essere trascurata l’esistenza della moderna tecnologia che consente lo svolgimento dei consigli di amministrazione in luoghi anche molto lontani e contemporaneamente diversi da quello dove sono tenuti i libri sociali.

Per concludere, ancora attuali restano alcune indicazioni di comportamento utili al fine di rendere chiara e non equivoca la prova della corretta residenza fiscale estera della società partecipata, quali:

  • la redazione dei verbali dei consigli di amministrazione con l’ausilio dell’assistenza legale in USA, con specifico riferimento ai momenti topici della attività di gestione;
  • la conservazione della documentazione degli eventuali viaggi degli amministratori non residenti, delle spese afferenti la concreta attività dell’organo amministrativo;
  • la richiesta alle autorità USA della certificazione fiscale della società;
  • la redazione della documentazione ai fini della disciplina del Transfer Pricing e la conclusione dei possibili accordi con le autorità USA (cosiddetti A.P.A., advanced pricing agreement) sulla stessa tematica;
  • l’esistenza di flussi contrattuali tra società del gruppo che testimoniano la autonomia gestionale;
  • l’esistenza di autonomia finanziaria e funzionale organizzativa, sostanzialmente leggibile anche dalla approvazione di delibere degli organi amministrativi della casa madre italiana aventi per oggetto regolamenti di gestione delle partecipate etere.

 

Il presente articolo è stato redatto con la cortese collaborazione del dott. Mario Fuzzi, socio dello studio Iuxteam – Avvocati & Commercialisti.

 

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Importare carni, pollame e uova negli USA

February 6, 2017

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L’importazione negli USA di carni, pollame e uova è sottoposta alla regolamentazione del United States Department of Agriculture (USDA), il quale controlla gli ingressi di tali alimenti sul territorio americano attraverso il Food Safe and Inspection Service (FSIS). Molteplici sono gli adempimenti da ottemperare.

Innanzitutto i prodotti alimentari rientranti nelle categorie elencate, per essere importati negli USA, devono provenire da uno Stato e da uno stabilimento certificati. Non tutti gli stabilimenti italiani sono certificati in tal senso. Per avere una panoramica completa degli Stati e delle strutture certificate si può visionare l’elenco presente online[1].

Ad esempio, per quanto concerne le carni macellate e lavorate in Italia, soltanto i prodotti con carne di maiale provenienti da determinati stabilimenti certificati possono essere importati in USA.

Una volta ottenuto il riconoscimento come stabilimento certificato, l’importatore o il suo agente dovrà compilare e consegnare un modulo d’ingresso doganale per ogni spedizione che compirà, presentando la merce per l’ispezione del FSIS presso uno stabilimento specificamente autorizzato per ispezioni di carni importate. Occorre tenere presente che le successive ispezioni saranno effettuate in base al risultato di quelle precedenti, perciò, migliori saranno i primi controlli, con minore frequenza verranno richieste ispezioni successive. I prodotti che passeranno l’ispezione saranno marchiati con il timbro USDA e potranno entrare nel mercato USA per la loro distribuzione, commercio e utilizzo, alla stregua dei prodotti locali. Qualora invece, gli alimenti dovessero essere respinti in seguito ai suddetti controlli, verranno marchiati con “U.S. refused Entry” e, nel termine di 45 giorni, dovranno essere riesportati, distrutti o convertiti in cibo per animali (sempre che ne abbiano i requisiti e che siano per ciò autorizzati).

Infine, la Food and drugs Administration (FDA) richiede che i prodotti alimentari provenienti da Stati stranieri siano etichettati con le stesse modalità di quelli americani. La FDA predispone una serie di regole per l’etichettatura degli alimenti, anche se non procede ad una approvazione prima del loro inserimento sul mercato. A titolo esemplificativo, si ricorda che l’etichetta principale (Principal display panel) deve contenere l’identificazione del prodotto, il nome dell’alimento e il quantitativo netto presente nella confezione. Inoltre, quest’ultima deve contenere un “Information Panel Labeling” comprensivo del nome e indirizzo del produttore, distributore o di colui che lo confeziona, della lista degli ingredienti, dei valori nutritivi e delle informazioni in merito alle allergie.

 

[1] Lista delle nazioni:  http://www.fsis.usda.gov/wps/wcm/connect/4872809d-90c6-4fa6-a2a8-baa77f48e9af/Countries_Products_Eligible_for_Export.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=ef4f0878-160c-488c-94c5-c8e1cf5123b0.  Lista degli stabilimenti:  http://www.fsis.usda.gov/wps/wcm/connect/fsis-content/internet/main/topics/international-affairs/importing-products/eligible-countries-products-foreign-establishments/eligible-foreign-establishments/eligible-foreign-establishments.

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Prodotti elettrici e Certificazione UL negli USA

January 26, 2017

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Le società specializzate nella produzione di dispositivi elettrici che distribuiscono i propri prodotti negli Stati Uniti, devono sempre considerare la necessità di dotare i propri dispositivi di una certificazione che dimostri l’adeguamento alle norme federali, statali o locali (contea o città) statunitensi. Nello specifico, a livello federale, l’art. 29 CFR 1910.303, subpart S e seguenti dell’Occupational Safety and Health Administration (OSHA), per i posti di lavoro, e l’art. 90.7 e seguenti del National Electric Code (NEC), per gli edifici residenziali, richiedono espressamente che i dispositivi elettrici debbano essere approvati (“Listed”) da uno dei Nationally Recognized Testing Laboratories (NRTL)[1]. In aggiunta, l’art. 800-4 del NEC richiede che anche tutti i dispositivi collegati ad un network debbano essere Listed.

A livello mondiale, la UL è l’agenzia maggiormente conosciuta tra i laboratori certificati (NRTL); si tratta di un’agenzia indipendente dallo stato americano che ha uffici in tutto il mondo e che, nei propri test, verifica che i dispositivi elettrici soddisfino tutti i requisiti richiesti dalle normative USA. In seguito allo svolgimento di test sui dispositivi elettrici, la UL rilascia – in ipotesi di conformità – la c.d. Certificazione UL.

Il procedimento di approvazione consiste nell’accertarsi che un prodotto o sistema controllato elettricamente (c.d. “Electrically controlled devices or systems”) sia conforme agli standard di sicurezza nazionali Americani. Una volta svolta la verifica con esito positivo, la UL – o altra agenzia di riferimento – appone alla macchina un’etichetta o un marchio certificante l’approvazione.

Va ulteriormente rilevato che, oltre alle norme di tipo federale sopra menzionate, vi sono anche norme statali, i c.d. Electrical Codes, che intervengono a disciplinare la necessità o meno di una approvazione per i prodotti installati all’interno della giurisdizione dei singoli Stati, contee, o città. Ad esempio, le città di Los Angeles, Chicago, New York, Orlando e gli stati North Carolina, Oregon e Florida, nei propri Electrical Code, prevedono l’obbligatorietà dell’approvazione di dispositivi elettrici, indipendentemente da dove essi siano installati (posti di lavoro o edifici residenziali). In tali aree geografiche, vi sono ispezioni regolari da parte di ispettori che, qualora dovessero rilevare la presenza di dispositivi elettrici “Not Listed” (e quindi non approvati), etichetteranno tale dispositivo come non utilizzabile fino all’ottenimento dell’approvazione di cui sopra.

In conclusione, anche qualora un dispositivo elettrico possa essere esentato dall’ottenimento della certificazione dai requisiti federali, è tuttavia possibile che una norma statale o cittadina possa rendere la certificazione comunque obbligatoria. Pertanto, onde evitare di violare le leggi USA, portando quindi a non essere coperti dalla propria assicurazione in caso di sinistro o danni, è consigliabile che l’imprenditore italiano, prima di vendere le proprie macchine negli Stati Uniti, si rivolga ad un legale che possa verificare la necessità di ottenere una certificazione di conformità agli standard di sicurezza in vigore negli USA.

 

[1] In riferimento agli apparecchi elettrici rientranti in campo medico (i c.d. “medical devices”), si segnala che l’agenzia responsabile per la regolamentazione delle società che producono, imballano, etichettano, e/o importano medical devices poi venduti negli Stati Uniti, è la Center for Devices and Raiological Health (CDRH) della FDA.

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Linee guida per l’importazione dei latticini in USA

January 18, 2017

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L’importazione di latticini negli USA è disciplinata dallo U.S. Department of Agriculture (USDA), di concerto con il Foreing Agricultural Service (FAS), mediante il “Dairy Import Licensing Program”. Detto Programma ha principalmente lo scopo di meglio regolamentare le “Tariff-rate Quota” (TRQ) per l’importazione di latticini. Grazie a tale Programma, disciplinato interamente dal titolo 7 dell’“Electronic Code of Federal Regulations”, l’importatore di latticini potrà giovarsi di dazi doganali più vantaggiosi, se in possesso di una specifica licenza di importazione.

Tuttavia, la licenza non è sempre il requisito fondamentale per l’importazione di tutti i tipi di latticini, ma rimane necessaria se si vuole usufruire di dette agevolazioni doganali. Il Programma distingue, infatti, i latticini che non necessitano di licenza, da quelli per i quali è invece tassativa. La licenza è richiesta per l’importazione in USA di tutti i latticini prodotti con latte di mucca, ad eccezione dei formaggi a crosta bianca, ad esempio il Brie (“Soft-ripened Cheese”), nonché il blue cheese di pecora o capra. I formaggi composti interamente da latte di pecora o capra, possono, invece, essere importati senza licenza. È pertanto molto importante conoscere con precisione la composizione dei formaggi per un’analisi più accurata circa la necessità, o meno, di fare richiesta della licenza.

Come anticipato, per ottenere un’agevolazione sui dazi di importazione è necessario il possesso di una licenza, come disciplinato dall’art. 6.22 dell’“Electronic Code of Federal Regulations”. Le uniche eccezioni sono le seguenti: (i) l’importazione viene eseguita per il Governo Americano o per un suo ufficio; (ii) l’importazione è realizzata per uso personale (per un massimo di 5 kg); (iii) l’importazione ha fini dimostrativi e non commerciali; o (iv) l’importazione supera le quote del Diary Licensing Program.

Gli importatori in possesso della licenza pagheranno il 10% di dazio sul valore totale dei prodotti importati, mentre coloro che non ne sono in possesso pagheranno tra USD $1,75 cents e USD $2,75 cents per chilogrammo di latticini introdotti sul territorio statunitense. L’esatto ammontare dipende dal tipo di latticino importato.

L’art. 6.23 dell’Electronic Code of Federal Regulations richiede, ai fini dell’ottenimento della licenza, che l’importatore abbia un “Business Office” e un “Agent” negli USA che provveda alla gestione delle spedizioni e che sia “Owner of and Importer of Records” di certe minime quantità di latticini su base annuale.

 

 

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La registrazione FDA per esportare alimenti negli USA

January 10, 2017

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L’esportazione di prodotti alimentari negli Stati Uniti è sottoposta a specifiche normative, diverse da quelle che regolamentano i prodotti domestici, poiché gli stabilimenti di lavorazione dei prodotti stranieri non possono essere preventivamente sottoposti ai controlli e alle ispezioni da parte delle autorità americane a ciò preposte. Ogni stabilimento coinvolto nella produzione, lavorazione, confezionamento o conservazione dei prodotti alimentari volti al consumo negli Stati Uniti, deve essere registrato presso la Federal and Drugs Administration (“FDA”) [1]. Tale requisito riguarda esplicitamente anche gli stabilimenti stranieri (c.d. “foreign facility”), intesi come luoghi di produzione, lavorazione, confezionamento, e conservazione degli alimenti. Tuttavia, la registrazione presso la FDA degli stabilimenti stranieri è necessaria solo se il cibo verrà esportato negli Stati Uniti senza ulteriori passaggi di lavorazione o confezionamento in successivi stabilimenti esteri, ossia al di fuori degli USA. Da tali nuovi passaggi sono escluse quelle attività di minima incidenza sul prodotto compiute nel totale rispetto dell’alimento, come, ad esempio, la mera aggiunta di etichette.

Il governo federale americano ha introdotto, nel dicembre 2016, numerose modifiche in merito alla registrazione FDA comprendendo anche diverse esclusioni. Pertanto, per meglio determinare se il proprio stabilimento rientri tra quelli esclusi dall’obbligo di registrazione, è opportuno consultare un legale esperto in tale materia. La FDA ha predisposto la seguente tabella con la quale specifica tre situazioni in cui si possono trovare coinvolti più stabilimenti stranieri, indicando quindi quale tra tali stabilimenti deve essere registrato presso la FDA:

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La registrazione presso la FDA deve essere effettuata prima che lo stabilimento cominci a lavorare gli alimenti destinati al mercato statunitense. La registrazione può compiersi online direttamente sul sito della stessa FDA, inserendovi i dati richiesti ed è completamente gratuita. Novità introdotta nel dicembre 2016 è quella che la registrazione deve contenere la disponibilità, da parte dello stabilimento soggetto a registrazione, di consentire ispezioni e sopralluoghi da parte della FDA[2] .

In assenza di registrazione, ogni articolo oggetto di esportazione negli Stati Uniti potrà essere trattenuto all’ingresso finché non si provvederà alla registrazione dello/gli stabilimenti presso la FDA. Solo quando la registrazione sarà andata a buon fine, le merci fermate saranno rilasciate e quindi consegnate al destinatario. La durata della registrazione è biennale e occorrerà rinnovarla tra il 1 ottobre e il 31 dicembre[3] di ciascun anno pari (se la registrazione è stata effettuata nel 2015, la registrazione dovrà comunque essere rinnovata entro il 31 dicembre 2016, anche se i due anni non sono ancora scaduti). Qualora vi fossero dei cambiamenti all’interno dello stabilimento tali da avere un impatto sul processo produttivo, tali cambiamenti dovranno essere notificati alla FDA entro 60 giorni, in modo che la registrazione possa a sua volta essere modificata.

 

[1]Facility engaged in manufacturing, processing, packing, or holding food for consumption in the United States” must register with the FDA.  21 U.S.C. § 350d.

[2] Section 415(a)(2) del FD&C Act.

[3] La Section 415 of the Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (FD&C Act) [21 U.S.C. § 350d] stabilisce infatti che “food facilities that are required to register with FDA to renew such registrations during the period beginning on October 1 and ending on December 31 of each even-numbered year”.

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Startup negli USA: raccolta di capitali e strumenti finanziari

December 21, 2016

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Negli USA la questione del “raising capital” rimane certamente una delle questioni di maggiore e vitale importanza per la sopravvivenza e successo di una startup. Molte startup non producono profitti e necessitano di regolari infusioni finanziarie per garantire operatività e crescita. Questo è largamente dovuto al fatto che molte di queste società preferiscono canalizzare le risorse a loro disposizione per far crescere il business velocemente e conquistare una posizione dominante sul mercato.

 

In generale, le società che raccolgono capitale devono decidere lo strumento da utilizzare ed emettere a favore degli investitori. Per le startup la scelta dello strumento finanziario da adottare varia in relazione al proprio stadio di sviluppo. Questo post si propone di evidenziare il ciclo di sviluppo di una startup e le tipologie di strumenti finanziari connessi con la raccolta di capitale in relazione ai vari stadi di sviluppo.

 

Molte Startup negli Stati Uniti seguono un percorso di sviluppo abbastanza definito che include le seguenti fasi. A fianco di tali fasi, abbiamo inserito gli strumenti finanziari maggiormente utilizzati per la raccolta di capitali.

Fase Strumenti Finanziari Investitori Importi 
Idea e Proof of Concept
  • Convertible Notes: (i) Next Equity Financing Conversion; (ii) Corporate Transaction Conversion; (iii) Maturity Conversion.
  • Simple Agreements for Future Equity.
  • Seed Equity (solitamente, azioni preferenziali).
  • Famiglia
  • Amici
  • Angel Investors
Tra $50.000 e $1.000.000.

Building Scaling

  • Series A Financing – Termini e Condizioni: (i) Liquidation Preference; (ii) Dividends; (iii) Conversion; (iv) Anti-Dilution Protection; (v) Protective Provisions [emendamento dei documenti societari costitutivi; voto degli azionisti di minoranza; diritti di prelazione sull’emissione di nuove azioni; vendita della società]; (vi) Board Matters; (vii) Registration Rights; (viii) Financial Information and Inspection Rights; (ix) Rights of First Offer; (x) Rights of First Refusal; (xi) Tag Along/Drag Along Rights; (xii) Management Rights.
  • Documenti Principali relativi al Series A Financing: (i) Preferred Stock Purchase Agreement; (ii) Restated Certificate of Incorporation [o altro documento equiparabile all’atto costitutivo della società]; (iii) Investors’ Rights Agreement; (iv) Right of First Refusal and Co-Sale Agreement; (v) Voting Agreement; (vi) Altri documenti ancillari ai precedenti.
  • Fondi di Venture Capital
  • Super Angel Investors
Tra $3.000.000 e $5.000.000.
Maturity e Exit
  • Series B Financing (e seguenti: C, D, E, etc.): (i) Convertible Preferred Stock Agreements.
  • Bridge Financing (raccolta di fondi per consolidare la propria posizione a breve termine): (i) Convertible Notes [generalmente, prima di concludere la vendita della società o per evitarne la liquidazione].
  • Bridges of Necessity (raccolta di fondi per evitare il fallimento della società o la sua liquidazione): (i) Bridges Notes.
  • Bridges of Choice (raccolta di fondi a metà strada tra il Bridge Financing e il Bridges of Necessity): (i) Prestiti Soci.
  • Venture Debt: (i) Presititi da parte di istituti finanziari tra cui banche.
  • Fondi di Venture Capital
  • Corporate Strategic Investors
  • Private Equity Funds
Tra $5.000.000 e $10.000.000 (in un Series B Financing), fino a $100.000.000 (in un Series E Financing).
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Lezioni dagli USA: quando gli Stati fanno a gara per attrarre investimenti

November 25, 2016

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La delocalizzazione sembra essere la forma più diffusa di internazionalizzazione; in seguito al progressivo indebolimento del dollaro nei confronti dell’euro, la diminuzione dei costi di produzione ha favorito scelte di delocalizzazione verso gli Stati Uniti.

A sostegno di questo quadro favorevole contribuisce, in particolare, l’esistenza di molteplici programmi di incentivi a favore degli investitori stranieri. A fronte di un atteggiamento di neutralità del Governo Federale, le autorità governative dei singoli Stati americani offrono fattivamente — e in chiara competizione fra loro — un ventaglio di programmi di incentivazione all’investimento straniero negli USA, intesi a favorire aree economicamente depresse, sostenere lo sviluppo e le attività imprenditoriali in determinati distretti industriali, e creare nuovi posti di lavoro.

Ciascuno Stato ha sviluppato la propria tipologia di programmi di incentivazione (incentive and credit programs); i mezzi di intervento collegati ai suddetti programmi evidenziano matrici comuni con una vasta offerta di strumenti di fiscalità agevolata (tax credits), intesi a ridurre congruamente e per un determinato periodo di tempo le imposte statali o locali. Le Economic Development Authorities considerano diversi fattori/requisiti per stabilire la misura dell’impatto economico e fiscale dell’investimento, e quindi per determinare l’interesse delle autorità statali ad utilizzare risorse proprie per il conseguimento delle finalità sottese all’investimento; tra questi: il valore dell’investimento, la creazione di posti di lavoro e il livello delle relative retribuzioni. Generalmente, gli incentivi assumono due diverse connotazioni: discrezionale e legislativa.

Gli incentivi discrezionali

Gli incentivi discrezionali vengono determinati dagli enti locali e adattati sulla base dei criteri soggettivi dell’investimento negli Stati Uniti, quali il livello e il valore dell’investimento diretto estero e, in particolare, la creazione di posti di lavoro negli Stati Uniti allineati ad un certo rapporto compenso/ora previsto dalle diverse municipalità. Anche in questo caso i programmi offerti sono molteplici, sempre negoziabili e amministrati con formule di cash grants, (contributi a fondo perduto) ovvero di abatements (riduzioni o esenzioni fiscali). Tra i programmi che vale la pena menzionare sono inclusi:

  • Job and training grants, previsti per l’assunzione e la formazione del personale,
  • Property tax abatements: esenzione dell’imposta sugli immobili,
  • Industrial revenue bonds: obbligazioni esentasse con aliquote ridotte emesse dalle autorità’ locali per consentire il finanziamento dell’investimento,
  • Tax Increment Financing (TIF): tecnica di finanziamento degli investimenti normalmente utilizzata dalle municipalità attraverso la concessione anticipata di fondi garantiti da bonds che vengono poi ripagati a maturazione dal reddito generato dalla rivalutazione economica del territorio.

Gli incentivi legislativi (Statutory Tax Credit)

Gli incentivi di derivazione legislativa (Statutory Tax Credits) prevedono che l’investitore possegga una serie di requisiti fissati dalla legge statale. I programmi di incentivi elencabili fra i Statutory Tax Credits includono:

  • Job credits, connessi all’assunzione di personale in USA,
  • Investment tax credits, connessi ad un particolare investimento di capitali,
  • Training credits, ammessi nei confronti di nuove unità occupazionali,
  • Enterprise credits, connessi con la collocazione dell’investimento in aree industriali designate economicamente depresse denominate per l’appunto entrerprise zones o renewal zones.

Gli investitori ammessi a tali incentivi negli Stati Uniti usufruiscono di crediti d’imposta con aliquote variabili per programma e per Stato e, in alcuni casi, come nei programmi destinati alle enterprise zones, anche di esoneri fiscali.

Per concludere, è opportuno ricordare che il valore economico reale di qualsiasi pacchetto di incentivi rimane comunque legato ad una puntuale e competente pianificazione legale/fiscale dell’operazione e, soprattutto, che molti Stati hanno da tempo integrato i contratti di incentives con la possibilità di richiedere la restituzione coattiva dell’incentivo concesso (mediante l’inserimento di una c.d. clawback provision), nel caso in cui l’operatore straniero non tenga fede alle obbligazioni sottoscritte nel documento contrattuale. Resta inteso che tali strumenti contrattuali devono essere negoziati e stipulati con la dovuta attenzione e cautela.

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Social Media: cosa chiedersi prima di andare online

November 14, 2016

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L’utilizzo dei social media (Facebook, Twitter, LinkedIn, Instagram, Youtube, Snapchat) rappresenta – negli Stati Uniti così come nel resto del mondo – una delle modalità più diffuse di promozione del brand di una società. Di frequente, infatti, le società ricorrono ai social media per pubblicizzare e vendere prodotti e servizi, e per interagire con la propria clientela. Le società permettono agli utenti delle proprie applicazioni mobili e siti web di registrarsi (“register/sign-up”) tramite un’autorizzazione dell’utente a condividere con la società le informazioni riportate, ad esempio, sul proprio profilo Facebook.

Le società che utilizzano i social media, ovviamente, devono accettare i termini e le condizioni di servizio dei singoli providers, prima di poter accedere alle funzionalità delle diverse piattaforme informatiche. Conseguentemente, può verificarsi che i termini e le condizioni di servizio predisposte dal singolo provider per l’utilizzo della propria piattaforma prevedano la condivisione, l’utilizzo, l’archiviazione e/o la raccolta di informazioni relative alle clientela di una società, in contrasto con i termini e le condizioni di servizio che la società ha fatto accettare alla clientela medesima; in tali circostanze, i clienti potranno sostenere che la società si è rivelata inadempiente in riferimento ai propri termini e condizioni di servizio, andando a condividere, in assenza di autorizzazioni, informazioni con un provider.

L’esempio sopra prospettato rappresenta solamente uno dei possibili rischi che scaturiscono dall’incauto utilizzo dei social media. Al fine di fornire degli spunti di riflessione, di seguito si propone una lista di domande chiave che una società potrà porsi prima di utilizzare i social media. Naturalmente, le valutazioni relative all’utilizzo e archiviazione di informazioni riservate andrà, in ogni caso, condotta caso per caso.

  1. Quali sono le conseguenze che un c.d. data breach (un ingresso non autorizzato nei propri sistemi di archiviazione informatici) può comportare per la propria società? Quali rimedi o strumenti di prevenzione sono stati predisposti (o sono immediatamente attivabili) per rispondere a tale circostanza?
  2. Le informazioni della propria clientela sono condivise con società che analizzano i contenuti dei social media (c.d. social media analytics companies) al fine di fornire le informazioni relative al loro utilizzo da parte dei clienti?
  3. I dati e le informazioni raccolte via social media sono protetti dagli accordi stipulati/accettati con terze parti, inclusi providers di piattaforme social media e social media analystics companies? Qualora la risposta fosse negativa, quali cautele sono state implementate per tutelare la riservatezza e l’utilizzo di tali informazioni?
  4. Che tipo di informazioni sono fornite dai clienti? Quali informazioni sono raccolte e memorizzate in uno spazio di archiviazione della società? Quali informazioni sono condivise attraverso i social media della società (ad esempio, informazioni di geo-localizzazione)?
  5. Le pagine web o i profili sui social media della propria società mostrano immagini di altri utenti, inclusi i propri dipendenti? Le persone le cui immagini sono riprodotte hanno prestato consenso e/o firmato una liberatoria per acconsentire alla riproduzione?
  6. La lista clienti della propria società è privata? I propri dipendenti possono collegarsi e prendere contatto con la clientela attraverso i social media?
  7. Come sono archiviate le informazioni della clientela raccolte mediante l’utilizzo di social media? Per quanto a lungo?
  8. Gli utenti possono acquistare prodotti ovvero accedere ai servizi della propria società direttamente online, mediante la condivisione di informazioni presenti sui propri account dei social media? Come è regolata, in questo caso, la condivisione delle informazioni?
  9. Che tipo di informazioni sono condivise dalla propria clientela tramite un social media?
  10. Le proprie pratiche sulla privacy e quelle dei social media coincidono in riferimento alla raccolta e protezione delle informazioni riservate degli utenti? È svolto un controllo periodico delle proprie politiche sulla privacy?
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Stabile Organizzazione: attenzione al Nexus nei singoli Stati americani

October 28, 2016

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Una società italiana che conduce affari direttamente negli Stati Uniti è potenzialmente soggetta a due livelli di tassazione statunitense: (i) federale – quando è rinvenibile una c.d. “Stabile Organizzazione”; e, (ii) statale – quando è individuabile un c.d. “Nexus” con uno Stato specifico.

L’art. 5 della Convenzione tra il Governo della Repubblica Italiana ed il Governo degli Stati Uniti d’America per evitare la doppia imposizione in materia di imposte sul reddito e per prevenire le frodi o le evasioni fiscali (la “Convenzione”) definisce Stabile Organizzazione come una «sede fissa di affari – o l’impiego di un agente di status dipendente[1] – attraverso la quale un’impresa esercita in tutto o in parte la propria attività». Tra gli indicatori di Stabile Organizzazione si possono menzionare, tra le altre cose: una sede di direzione, una succursale (c.d. branch), e un ufficio[2]. Se una società italiana ha una Stabile Organizzazione sul territorio statunitense, i redditi prodotti e collegati su tale territorio sono soggetti all’imposizione federale statunitense.

Non tutte le attività esercitate da una società italiana negli Stati Uniti sono per definizione Stabile Organizzazione; la Convenzione, infatti, elenca una serie di attività che non rientrano in tale definizione, tra cui: avere un deposito, uno showroom, e avvalersi dell’operato di un agente di status indipendente[3]. Se una società italiana svolge, negli Stati Uniti, attività ricomprese tra le eccezioni previste dalla Convenzione, tali attività – in termini generali – non sono soggette all’imposizione federale statunitense. Tuttavia, anche se le attività di una società rientrano tra le eccezioni previste dalla Convenzione, è possibile che tali attività siano soggette a una o più tassazioni statali. Le singole normative statali, infatti, possono assoggettare determinate attività – considerate eccezioni dalla Convenzione – alla propria imposizione statale.

Il concetto fondamentale che porta all’imposizione statale è quello di “Nexus” con il singolo Stato. Il Nexus è definibile come una “presenza fisica” (temporanea o permanente) di una società straniera all’interno del territorio di uno Stato (“physical presence within the State”). L’individuazione di un Nexus comporta l’applicazione della tassazione di tale Stato.

I parametri che portano alla individuazione del Nexus variano da Stato a Stato. Generalmente, il requisito della “presenza fisica” è sempre richiesto; inoltre, gli Stati hanno sviluppato diverse teorie interpretative per distinguere quali attività portano all’individuazione del Nexus. Certi Stati guardano alla presenza “economica” di una società, ovverosia l’ammontare dei suoi volumi di vendita entro il territorio del singolo Stato[4]. Altri guardano alla presenza nello Stato di un agente di commercio con il potere di concludere contratti in nome e per conto della società. Infine, altri ancora richiedono la mera presenza di una società sussidiaria controllata dalla società straniera.

In conclusione, le società italiane devono pianificare attentamente la propria attività di espansione commerciale negli Stati Uniti ricorrendo all’assistenza di un legale e CPA statunitensi, al fine di evitale di ottenere la migliore ottimizzazione fiscale in riferimento alle norme impositive applicabili dai singoli Stati.

 

 

[1] La differenza tra la figura di agente dipendente (il quale rientra nella definizione di Stabile Organizzazione) e indipendente, risiede nella diversa misura di potere e controllo che la società italiana esercita sull’agente medesimo. In termini generali, un agente è definito dipendente quando esercita abitualmente l’attività di sottoscrivere contratti in nome e per conto della società. Invece, un agente è considerato indipendente quando è legalmente ed economicamente indipendente dal proprio principal.

[2] Articolo 5, comma 2, Convenzione.

[3] Articolo 5, commi da 3 a 6, Convenzione.

[4] Alcuni Stati hanno adottato la teoria del c.d. “Click-Through Nexus”, secondo la quale anche la semplice conclusione di una vendita online deve essere considerata come “presenza fisica” della società entro lo Stato in cui il cliente finale ha confermato l’ordine – a condizione che la medesima società abbia raggiunto un determinato livello minimo di vendite (che varia da Stato a Stato).

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Privacy Shield: nuove regole sulla trasmissione di dati tra Stati Uniti e Unione Europea

October 10, 2016

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In data 2 febbraio 2016, l’Unione Europea (“UE”) e gli Stati Uniti hanno raggiunto un nuovo accordo in materia di trasmissione dei dati personali, il c.d. EU – U.S. Privacy Shield (“Privacy Shield”)[1]. Successivamente, in data 12 luglio 2016, la Commissione Europea ha formalmente approvato l’accordo, stabilendo che gli Stati Uniti forniscono un livello di tutela adeguato nel trasferimento dei dati personali ai sensi del Privacy Shield[2].

 

Il Privacy Shield fornisce una cornice legislativa per le imprese che operano con trasferimenti transatlantici di dati; le imprese statunitensi potranno beneficiare delle sue previsioni mediante una procedura di autocertificazione online – da completare con lo United States Department of Commerced – in seguito all’adozione dei c.d. Privacy Principles (“Principi”). A seguire una rassegna di carattere generale sui Principi:

  • Notice Principle: le imprese devono fornire specifiche informazioni ai titolari dei dati oggetto di trasmissione, tra cui: (i) tipo di dati raccolti e utilizzo; (ii) scopo della raccolta; (iii) procedura per domande/reclami. Un’impresa deve anche informare i singoli titolari, tra le altre cose: (i) dei propri diritti ai sensi del Privacy Shield; (ii) dei requisiti per rivelare/condividere i dati in seguito a una richiesta da parte della pubblica autorità; (iii) della propria responsabilità durante il trasferimento di dati a terze parti.
  • Choice Principle: i titolari dei dati possono decidere se condividere le proprie informazioni con terze parti, oppure se usarle per uno scopo materialmente differente da quanto inizialmente acconsentito. Le informazioni di carattere sensibile richiedono il consenso espresso dei titolari dei dati.
  • Security Principle: le imprese che creano, mantengono, usano o trasmettono dati personali, devono adottare misure di sicurezza ragionevoli e appropriate (“reasonable and appropriate”), tenendo conto dei rischi relativi al trasferimento e alla natura dei dati.
  • Data Integrity and Purpose Limitation Principle: i dati personali devono essere limitati a informazioni rilevanti per la trasmissione e la capacità delle imprese di processare i dati con modalità incompatibili con gli obiettivi prefissati viene ristretta. Infine, le imprese che processano/controllano dati devono assicurare che siano accurati, completi e attuali.
  • Access Principle: i titolari dei dati hanno il diritto di accedere alle proprie informazioni personali e possono correggere, modificare o eliminare quelle non accurate o trasmesse in violazione dei Principi.
  • Accountability for Onward Transfer Principle: un trasferimento di dati raccolti ai sensi del Privacy Shield e diretto a terze parti, può avvenire solo se: (i) limitato a uno scopo specifico; (ii) basato su un contratto (o altro accordo con l’impresa) che garantisca un livello di tutela pari ai Principi.
  • Recourse, Enforcement and Liability Principle: le imprese devono adottare: (i) un meccanismo per assicurare la conformità ai Principi; (ii) una procedura di ricorso per i titolari di dati trasmessi in non conformità; (iii) eventuali rimedi. Infine, le imprese sono soggette ai poteri di investigazione e controllo della Federal Trade Commission e di altre agenzie statunitensi incaricate di far rispettare i Principi.

 

Bisogna infine precisare che seppur la procedura di autocertificazione per unirsi al Privacy Shield sia volontaria, una volta che un’impresa si impegni a conformarsi ai suoi requisiti, tale impegno potrà essere fatto rispettare coattivamente ai sensi del diritto statunitense. Conseguentemente, è di fondamentale importanza che le imprese verifichino il rispetto di tutti i requisiti richiesti dal Privacy Shield in modo da poter risolvere eventuali incompletezze, prima di procedere.

 

[1] Il Privacy Shield ha sostituito il c.d. Safe Harbor Privacy Principles dopo che la decisione della Commissione Europea 2000/520/CE che confermava l’ammissibilità di quest’ultimo è stata dichiarata invalida dalla Corte di Giustizia Europea nel caso Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner [Caso C-362/14]. Bisogna aggiungere che il 25 maggio 2018 entrerà in vigore la c.d. General Data Protection Regulation con l’obiettivo di rafforzare la protezione dei dati personali per i cittadini europei; al momento della sua entrata in vigore, i trasferimenti di informazioni tra Stati Uniti e Unione Europea saranno soggetti a misure più stringenti e sanzioni più severe.

[2] Per approfondimenti: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/files/privacy-shield-adequacy-decision_en.pdf.

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California: nuove regole sulle “avvertenze” sui prodotti

September 22, 2016

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L’Office of Environmental Health Hazard Assessment (“OEHHA”)[1] californiano ha adottato delle nuove regole in materia di avvertenze ai sensi del Proposition 65[2]. Le nuove regole avranno efficacia dal 30 agosto 2018.

Il Proposition 65 proibisce alle società di esporre consapevolmente e intenzionalmente i consumatori californiani ad agenti chimici che possono provocare cancro o problemi di ordine riproduttivo, senza che sia stata prima fornita un “clear and reasonable warning”. Le nuove regole modificano sostanzialmente la definizione di “clear and reasonable warning”.

Le nuove regole impongono ai produttori o fornitori di:

  1. Munire i propri prodotti di avvertenze, oppure
  2. Fornire una notifica e altri materiali di avvertenza ai dettaglianti.

Nello specifico, i produttori o fornitori devono: (i) identificare i prodotti che richiedono una avvertenza; (ii) fornire materiale informativo; (iii) richiedere una conferma elettronica (o scritta)  di avvenuta ricezione; e, (iv) rinnovare l’obbligo di notifica ogni sei mesi durante il primo anno e, successivamente, su base annua.

Un dettagliante può essere ritenuto – in ogni caso – responsabile, qualora rivenda prodotti contraddistinti da una propria etichetta (private label) o qualora abbia consapevolmente posto in essere determinati comportamenti contrari all’obbligo di “clear and reasonable warning[3]. In aggiunta, si prevede che un rivenditore possa assumere contrattualmente la responsabilità di fornire avvertenze relativamente ad un prodotto.

Per le vendite via internet, le nuove regole richiedono che le avvertenze siano fornite sulla pagina web dedicata al prodotto, oppure su un’altra pagina web che sia individuata da un collegamento ipertestuale ben definito ed evidenziato mediante l’utilizzo della parola “WARNING”.

In riferimento specifico ai nuovi requisiti per le avvertenze, le regole richiedono l’inclusione del nome degli agenti chimici a cui è riferita l’avvertenza.

Inoltre, si prevede la necessità di indicare un simbolo composto da un punto esclamativo nero all’interno di un triangolo equilatero giallo contornato di nero[4]. Il triangolo non deve essere di dimensioni inferiori rispetto alla scritta “WARNING”, la quale deve essere in maiuscolo e grassetto. Le avvertenze devono – ad esempio – riportare le seguenti diciture:

  • WARNING: This product can expose you to chemicals including [one or more listed chemicals] which is [are] known to the State of California to cause cancer [and/or birth defects or other reproductive harm]. For more information, go to www.P65Warnings.ca.gov.

In forma abbreviata:

  • WARNING: Cancer – www.P65Warnings.ca.gov/product
  • WARNING: Reproductive Harm – www.P65Warnings.ca.gov/product

Per i prodotti alimentari:

  • WARNING: Consuming this product can expose you to chemicals including [name of one or more chemicals] which is [are] known to the State of California to cause cancer [and/or birth defects or other reproductive harm]. For more information, go to www.P65Warnings.ca.gov/food.

Le avvertenze possono inoltre includere informazioni supplementari che identifichino la fonte dell’agente chimico o che indichino come ridurne o evitarne l’esposizione[5]. L’avvertenza deve essere sempre fornita anche in lingua inglese.

In conclusione, è consigliabile che i produttori o fornitori di prodotti che includano agenti chimici indicati nella Proposition 65 verifichino l’adempimento delle nuove regole con un legale prima di commercializzare i propri prodotti in California.

 

 

[1] L’OEHHA è l’agenzia governativa californiana incaricata di proteggere e migliorare la salute pubblica e l’ambiente, tramite la valutazione scientifica di rischi connessi a sostanze tossiche.

[2] Il Proposition 65 è altresì noto come Safe Drinking Water and Toxic Enforcement Act del 1986, un testo normative che protegge le fonti di acqua potabile dello stato della California dalla contaminazione con elementi chimici che sono noti per causare cancro, possibili malformazioni o altri difetti di carattere riproduttivo; in particolare, il testo normativo richiede che le società informino i consumatori californiani circa la potenziale esposizione a tali elementi chimici. Il Proposition 65 richiede allo Stato californiano di mantenere e aggiornare una lista di elementi chimici noti per avere proprietà tossiche.

[3] Tra le altre cose, un dettagliante sarà ritenuto responsabile qualora abbia: (i) consapevolmente introdotto in un prodotto un agente chimico tossico; (ii) coperto, oscurato o alterato un’etichetta relativa alle avvertenze su un prodotto; (iii) ricevuto una notifica con avvertenze e altri materiali da parte del produttore o fornitore, ma abbia venduto il prodotto senza fornire i medesimi materiali al consumatore finale; oppure, (iv) conoscenza effettiva del rischio di esposizione del consumatore a un agente chimico che necessiti di una avvertenza.

[4] Se un’insegna (o un’etichetta) non utilizza il colore giallo, l’avvertenza può essere in bianco e nero.

[5] Vi sono, inoltre, dei requisiti aggiuntivi per determinate tipologie di prodotti: prodotti alcolici venduti presso punti vendita (alcoholic beverages sold at retail stores); prodotti alcolici e alimentari venduti in ristoranti (food and alcoholic beverages sold at restaurants); medicinali dietro prescrizione (prescription drugs); prodotti per l’igiene orale (dental care); prodotti in legno grezzo (raw wood products); mobili (furniture products); motori diesel (diesel engines); veicoli (vehicles); imbarcazioni “ricreazionali” (recreational vessels); parcheggi coperti (enclosed parking facilities); parchi divertimenti (amusement parks); prodotti petroliferi (petroleum products); aree di servizio e meccanici (service station and vehicle repair facilities); aree fumatori (designated smoking areas).

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Governance di una Corporation: organi sociali e operatività

September 14, 2016

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Prima di affrontare il discorso relativo alla governance di una corporation, è fondamentale fare una precisazione. Negli Stati Uniti non esiste una normativa societaria di validità nazionale; ogni singolo Stato adotta una propria normativa di diritto societario per disciplinare l’esistenza di una società, dalla sua costituzione fino al suo scioglimento. In aggiunta, negli Stati Uniti vige la teoria della c.d. Internal affairs doctrine, secondo la quale le regole di governance societarie – a prescindere da dove la società svolge delle attività – sono quelle riportate nei codici e nel caselaw dello Stato dove è stata costituita una società. Conseguentemente, un singolo Stato potrà regolare i rapporti interni di una società in maniera visibilmente diversa rispetto ad un altro; è quindi consigliabile andare ad analizzare, di volta in volta, le leggi applicabili al caso concreto.

Fatta questa doverosa premessa, ordinariamente i singoli Stati adottano una struttura di governance societaria che ruota attorno a tre categorie di organi sociali: shareholders, directors e officers. Le tre categorie menzionate sono caratterizzate da poteri diversi in riferimento alla gestione di diverse attività societarie. Di seguito si propone una panoramica, in termini generali, di tali poteri.

(i) Shareholders

 Gli shareholders sono gli azionisti della società. Il loro potere di controllo riguarda principalmente:

  • Elezione/Rimozione dei membri del Board of Directors (o di un Sole Director);
  • Gli aspetti che possono influire sensibilmente sull’attività e vita della società. Ad esempio: (a) aumento di capitale, (b) vendita di tutti o sostanzialmente tutti gli assets sociali, (c) fusione, (d) etc.

(ii) Directors (Board of Directors; Sole Director)

Il Board of Directors è l’organo amministrativo della società che, generalmente, ha il compito (oltre al potere) di:

  • Controllare le attività della società;
  • Determinare la strategia operativa, finanziaria e amministrativa della società;
  • Approvare e stabilire la retribuzione di directors e officers;
  • Eleggere gli officers;
  • Fare resoconti agli shareholders dell’attività sociale, e dare la propria opinione in merito all’opportunità di adottare provvedimenti pertinenti la vita sociale.

(iii) Officers

 Gli officers svolgono tutte le attività quotidiane e gestiscono gli aspetti operativi della società. I tre officers principali sono: Presidente (President), Segretario (Secretary) e Tesoriere (Treasurer); è inoltre possibile nominare anche altre figure operative quali il CEO[1] (Chief Executive Officer), COO (Chief Operating Officer), CFO (Chief Financial Officer), CMO (Chief Marketing Officer), oppure i vari “Vice” (Vice-President, etc.). Un singolo individuo può ricoprire più cariche allo stesso tempo. In termini generali:

  • Il Presidente – che, nella maggior parte dei casi, ricopre la carica di CEO – ha il potere di ordinaria amministrazione della società e può, ad esempio: sottoscrive contratti, assumere personale, firmare le dichiarazioni fiscali delle società, aprire e operare sui conti bancari della società, firmare il Power of Attorney per lo sdoganamento delle merci, etc.
  • Il Segretario ha generalmente il potere di gestione e di tenuta dei libri sociali.
  • Il Tesoriere è generalmente responsabile degli aspetti finanziari della società.

È inoltre possibile limitare il potere di azione di ciascun officer mediante l’inserimento di opportune limitazioni all’interno del Bylaws (lo statuto della società), o attraverso una delibera in tal senso da parte del Board of Directors.

[1] Presidente, CEO e Chairman sono tre figure differenti all’interno delle società statunitensi. In particolare, il chairman equivale al presidente del consiglio d’amministrazione italiano, e presiede tutte le riunioni del Board of Directors. Il CEO equivale all’amministrazione delegato di una società italiana, ed è il vertice dell’amministrazione societaria. Il presidente, invece, può essere equiparato al direttore generale di una società italiana, ovverosia un senior manager che riveste un ruolo di responsabilità generale sulle attività societarie.

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Geo-localizzazione negli USA: informazioni utili

September 1, 2016

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Smartphone, applicazioni mobili, siti web, e in genere ogni altro dispositivo collegato a una rete internet, richiedono costantemente che l’utilizzatore/utente fornisca le proprie informazioni di geo-localizzazione. Con il termine “informazioni di geo-localizzazione” (“geo-localization” in inglese), ci si riferisce a quelle informazioni relative alla localizzazione geografica di un utente, come ad esempio la città di residenza, lo Stato, il codice postale, o ancora altre informazioni relative alle coordinate GPS dell’utente (in grado di individuare la sua posizione con un margine di errore di pochi metri).

Le informazioni di geo-localizzazione vengono richieste per diverse ragioni. Ad esempio, molte applicazioni mobili – relative al trasporto pubblico o alla consegna a domicilio – richiedono le informazioni di geo-localizzazione di un utente al fine di fornire i servizi richiesti dall’utente medesimo. Altre applicazioni – tra cui mappe e programmi meteo – richiedono le informazioni di geo-localizzazione per fornire altre notizie utili. Poiché, in gran parte dei casi, le informazioni sono necessarie per offrire prodotti e servizi, certe società chiedono all’utilizzatore di acconsentire (“Accept” o “Agree”) all’utilizzo delle proprie informazioni di geo-localizzazione quale condizione per utilizzare un servizio, un’applicazione, oppure un sito web.

Al momento, negli Stati Uniti, non esistono statuti federali che regolino espressamente l’utilizzo, la raccolta, o la condivisione di informazioni relative alla geo-localizzazione; tuttavia, la Federal Trade Commission (“FTC”) ha preso la posizione che le informazioni di geo-localizzazione caratterizzate da un’alta precisione sono un tipo di informazione personale c.d. “sensitive”. Conseguentemente, la FTC prevede che la mancata riservatezza di tali informazioni, o il non informare un utente del fatto che tali informazioni verranno raccolte, può ricadere nel più generale divieto della Federal Trade Commission Act (“FTCA”)[1] di porre in essere pratiche ingannevoli e sleali (“unfair and deceptive practices”).

In ragione di quanto sopra detto, si propone di seguito una serie di domande chiave che una società deve porsi in riferimento alla raccolta di informazioni di geo-localizzazione.

  1. Qual è la finalità della raccolta di informazioni di geo-localizzazione?
  2. Quanto è capillare la raccolta di informazioni, e qual è la quantità minima di informazioni necessarie per poter fornire il servizio?
  3. Quanto di frequente è necessario raccogliere le informazioni?
  4. L’utente è consapevole del fatto che le informazioni verranno raccolte?
  5. L’utente ha la capacità e i mezzi per disabilitare la raccolta di informazioni in qualunque momento?
  6. L’utente ha la capacità di stabilire quanto a lungo l’informazione sarà conservata, come sarà utilizzata, e se o meno sarà associata al nome dell’utente medesimo?
  7. Le informazioni saranno condivise con terze parti come ad esempio società di pubblicità? Se la risposta è positiva, quanto di frequente vengono condivise le informazioni?
  8. Le informazioni sono criptate in fase di trasmissione?

[1] Il Federal Trade Commission Act è lo statuto che ha creato la FTC nel 1914. Il FTCA rende illecito porre in essere comportamenti o pratiche sleali che possano distorcere il commercio e la concorrenza.

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FTC e Cosmetici: avvertenze per l’uso

August 25, 2016

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La Federal Trade Commission (FTC) sta adottando una posizione sanzionatoria verso quei produttori di cosmetici che definiscono i propri prodotti come “All Natural” o “100% Natural” nonostante contengano componenti artificiali.

La FTC ha il potere e l’autorità di applicare il Federal Trade Commission Act, il quale proibisce “unfair or deceptive acts or practices” (“pratiche o atti ingannevoli o sleali”). La FTC considera le etichette e le pubblicità come “deceptive” (“ingannevoli”), quando offrono delle rappresentazioni errate o omettono informazioni materiali che possono guidare la scelta di un consumatore verso l’acquisto un prodotto specifico.

Ad oggi, i ricorsi della FTC sono sempre stati fondati sulla comunicazione di un messaggio ingannevole da parte di produttori di cosmetici, specie in riferimento a etichette o pubblicità recanti la scritta “All Natural”. Il range di prodotti oggetto dei ricorsi varia da creme solari a shampoo; in tutti i casi affrontati, la FTC ha rilevato che i prodotti che contengono, ad esempio, Fenossietanolo, dimeticone, e polietilene, non possono essere definiti  “All Natural”.

Le ordinanze emanate dalla FTC per reprimere il comportamento ingannevole posto in essere da un produttore di cosmetici intendono colpire principalmente le seguenti condotte:

  • Le società non possono rappresentare ingannevolmente o erroneamente che un prodotto sia “All Natural” o “100% Natural”.
  • Le società non possono fare affermazioni ingannevoli in riferimento alle quantità di componenti naturali (o sintetici) all’interno di un prodotto.
  • Le società non possono fare affermazioni ingannevoli in riferimento agli ingredienti contenuti in un prodotto.
  • Le società non possono fare affermazioni ingannevoli in riferimento al procedimento seguito per produrre un determinato cosmetico.
  • Le società e non possono fare affermazioni ingannevoli quanto a presunti benefici di ordine salutistico o ambientale dei propri prodotti.

 

La FTC, molto spesso, richiede che la società provi gli “statements” adottati  mediante il ricorso a prove di carattere scientifico.

Qualora la FTC emani un’ordinanza intesa a reprimere un comportamento ingannevole, una eventuale successiva violazione espone la società a sanzioni che possono arrivare fino a $16.000 per ogni singola violazione; il dato di maggiore rilievo è che ogni singola vendita di un prodotto costituisce una separata violazione.

In aggiunta a quanto sopra, rimane importante sottolineare che di recente anche i consumatori hanno avviato numerose azioni processuali– specie in California – avverso produttori di cosmetici etichettati e pubblicizzati come “All Natural”. Le azioni avviate privatamente in sede giudiziale  possono portare a condanne ulteriori per il risarcimento di danni da pubblicità ingannevole.

In California, a titolo di esempio, il Business and Professions Code, § 17500, prevede sanzioni fino a $2.500 per singola violazione. Sempre in California, il Consumer Legal Remedies Act, Civil Code §§ 1750 e seguenti, prevede che le sanzioni che possono essere comminate a una società (che abbia violato un divieto di pubblicità ingannevole e usato dichiarazioni mendaci) partano da un minimo di $1.000 a violazione, oltre a eventuali corresponsione di ulteriori eventuali danni punitivi. In riferimento a questi ultimi, essi costituiscono il rischio maggiore per le società, in quanto  il loro ammontare viene discrezionalmente determinato dalla Corte compente, a seconda della gravità della condotta posta in essere.

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California: la pronuncia Quesada e l’improprio utilizzo dell’etichettatura “organic”

August 19, 2016

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Nel caso Quesada v. Herb Thyme Farms, Inc.[1] del Dicembre 2015, la Suprema Corte della California ha riconosciuto ai consumatori californiani il diritto di citare in giudizio (statale) le società USA che abbiano intenzionalmente prodotto e etichettato i propri prodotti come “organic”, seppur coltivati con tecniche convenzionali e non esclusivamente biologiche. Tale decisione è importante in quanto ha stabilito che un consumatore, che contesti un improprio utilizzo della dicitura “organic” su etichette di prodotti alimentari, non deve necessariamente ricorrere ad un giudice federale[2].

In Quesada, la Suprema Corte Californiana ha definito due questioni:

  • Quanto all’etichettatura di un prodotto (presunto) biologico: l’etichetta serve a indicare le qualità di un prodotto non altrimenti individuabili dal consumatore finale. Una falsa, errata, o ingannevole rappresentazione sull’etichetta (quale la dicitura “organic” per un prodotto che, in realtà, non è 100% biologico), mina questa funzione e rende impossibile, per le società USA che utilizzano tecniche di produzione totalmente biologiche, differenziare i propri prodotti da quelli di concorrenti sleali.
  • Quanto all’inammissibilità di un ricorso in sede statale fondato su un testo normativo federale (nel caso di specie, l’Organic Foods Production Act – OFPA), la Corte Californiana ha ritenuto che l’OFPA non preclude l’ammissibilità di un’azione statale. Infatti, il testo legislativo si limita a stabilire quale processo produttivo sia qualificato come biologico e quale sia la procedura di certificazione richiesta, senza stabilire quale sia l’autorità competente a giudicare eventuali violazioni dell’OFPA.

In conclusione, la pronuncia Quesada permette ai consumatori di tutelare i propri interessi a livello statale, quanto meno in California, nell’eventualità in cui il termine “organic” sia impropriamente utilizzato sull’etichetta di un prodotto alimentare. Conseguentemente, una società USA impegnata nella produzione (o anche solo vendita) di prodotti alimentari biologici in California deve prestare attenzione ai seguenti punti:

  • La produzione, l’etichettatura e la vendita di prodotti biologici è soggetta a leggi e regolamenti federali e statali.
  • Quando si utilizza il termine “organic” su un’etichetta, bisogna verificare la conformità del prodotto ai canoni federali e statali di oggettività e trasparenza.
  • Il rischio di una class action da parte dei consumatori è molto elevato se il termine “organic” è impiegato per contraddistinguere un prodotto non totalmente biologico o non certificato come “organic” dalla competente agenzia.

[1] Quesada v. Herb Thyme Farms, Inc., No. S216305, 2015 Cal. LEXIS 9481 (Cal. Dec. 3, 2015).

[2] Una delle prime corti ad essersi pronunciata sull’argomento è stata la Corte d’Appello degli Stati Uniti, Ottavo Circuito, nel caso Aurora Dairy Corp. Organic Milk Marketing and Sales Practices Litigation, la quale ha ritenuto che non fosse possibile, per i consumatori, rivendicare i propri diritti a livello statale in materia di etichette impropriamente recanti la dicitura “organic”, in quanto la legislazione federale avrebbe prevalso su quella locale. In re Aurora Dairy Corp. Organic Milk Marketing and Sales Practices Litigation, 621 F.3d 781,796 (8th Cir. 2010).

 

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Prodotti GMO: novità legislative all’orizzonte

August 18, 2016

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In data 29 luglio 2016, il Presidente degli Stati Uniti Barack Obama ha firmato il disegno di legge meglio noto come G.M.O. Labeling Bill, approvato dal Congresso degli Stati Uniti durante il mese di Luglio 2014.

Il G.M.O. Labeling Bill rappresenta un punto di svolta in materia di divulgazione di informazini relative a prodotti GMO[1]; anche se il Bill, ad oggi, non contiene molti dettagli in riferimento alla procedura da seguire in materia di etichettatura (in quanto le specifiche previsioni normative applicabili verranno proposte e implementate dallo USDA – United States Department of Agriculture – nel corso dei prossimi anni), vi sono delle aree definite che possono essere riassunte come segue.

  • Le etichette di prodotti alimentari dovranno indicare quando un prodotto contiene GMO. A tal fine, verranno indicate diverse alternative; principalmente: mediante un testo scritto, utilizzo di simboli o smart codes.
  • Di converso, un produttore potrà anche indicare, sull’etichetta dei propri prodotti, che questi ultimi non contengono GMO.
  • Le regole relative all’etichettatura verranno sviluppate e implementate durante i successivi due anni. Tali regole e regolamenti avranno ad oggetto i programmi da seguire, le categorie di prodotti che necessitano di un’etichettatura particolare, i registri (o altro tipo di documentazione) da tenere, e altro ancora.
  • Il Bill non contiene una “soglia di tolleranza” al di sotto della quale sarà possibile non indicare la presenza di GMO in un prodotto; tuttavia, viene previsto che tale soglia possa venire stabilita in sede di sviluppo dei regolamenti di attuazione di riferimento.
  • Si prevede che determinati regolamenti specifici verranno promulgati per quei prodotti alimentari contenuti in confezioni piccole o molto piccole, e anche per quei beni alimentari prodotti da piccoli produttori.
  • Le leggi statali in materia di GMO hanno perso efficacia in seguito alla firma del Presidente degli Stati Uniti, anche se i regolamenti federali non sono ancora stati promulgati. Del pari, anche le nuove normative statali in conflitto con le future leggi federali non potranno dispiegare effetti. Tuttavia, gli Stati potranno prevedere e implementare i propri meccanismi e le proprie procedure per far rispettare le nuove regole; questo comporta che, oltre alle agenzie federali, anche i singoli Stati potranno emendare le proprie legislazioni al fine di allinearsi con le nuove direttive federali e rivalersi su chi non rispetterà la nuova normativa.

 

 

[1] Con il termine GMO – Genetically Modified Organism (in Italia, OGM o Organismi Geneticamente Modificati), ci si riferisce a quegli organismi viventi il cui genoma è stato modificato artificialmente, tramite tecniche di ingegneria genetica.

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Novità FDA: attenzione alle nuove etichette sui valori nutrizionali

August 4, 2016

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In data 27 maggio 2016, il Food and Drug Administration (FDA) ha pubblicato delle nuove regole sull’etichettatura dei prodotti alimentari da vendere negli Stati Uniti, con efficacia dal 26 luglio 2016, approvando una nuova Nutrition Facts Label (etichetta dei valori nutrizionali). La nuova etichetta comprende le seguenti modifiche principali.

 

Nuovo aspetto dell’etichetta

  • I caratteri di Calories (calorie), Servings per Container (porzioni per confezione), Serving Size (singola porzione) sono più grandi e in grassetto.
  • Oltre a definire il Daily Value (valore giornaliero) di vitamina D, calcio, ferro e potassio, i produttori devono dichiararne l’effettiva quantità presente nel prodotto. I produttori sono liberi di riportare o meno le quantità delle altre vitamine e minerali.
  • La nota che definisce il Daily Value è modificata[1].

 

Nutrition Science Information (Informazioni Nutrizionali)

  • Le informazioni su “Added Sugars” (in grammi e percentuale giornaliera), vitamina D, e potassio devono essere presenti.
  • Le informazioni quanto a “Calories from Fat” vanno rimosse. Le informazioni su “Total Fat”, “Saturated Fat” e “Trans Fat” sono sempre necessarie.
  • I valori giornalieri per i seguenti nutrienti sono stati aggiornati: sodio, fibre alimentari, vitamina D.

 

Serving Size (Singola Porzione)

  • Il Serving Size è basato sulle quantità di cibo e bevande effettivamente consumate da una persona[2]. Le confezioni che contengono una quantità di prodotto superiore a una singola porzione ma che può essere consumata in una sola volta, devono avere una Dual Column Label che indichi calorie e nutrienti sia per serving, sia per package. La ratio è informare i consumatori di quante calorie assumeranno consumando l’intera confezione ovvero la singola porzione del prodotto alimentare.

 

Compliance Dates (date stabilite per implementare le nuove etichette)

  • La maggior parte dei produttori deve implementare le nuove etichette entro il 26 luglio 2018. Tuttavia, i produttori con vendite annuali inferiori a 10 milioni di dollari possono beneficiare di un anno ulteriore.

 

In conclusione, le nuove regole FDA sulle etichette dei prodotti alimentari[3] contengono diverse definizioni e informazioni che devono essere analizzate nel dettaglio e con cautela, al fine di non riportare informazioni errate o parziali. Conseguentemente, è consigliabile affidarsi ad un legale americano specializzato in materia, prima di modificare le proprie etichette.

[1] Il testo della nuova nota è il seguente <<*The % Daily Value tells you how much a nutrient in a serving of food contributes to a daily diet. 2,000 calories a day is used for general nutrition advice>>.

[2] Le quantità sono cambiate dalla prima pubblicazione nel 1993. Ad esempio, il Serving Size di un barattolo di gelatoè passato da ½ cup a 2/3 cup. Anche le porzioni delle bevande gassate stanno cambiando da 8 ounces a 12 ounces.

[3] Per un approfondimento quanto alle modifiche delle etichette dei prodotti alimentari, e al fine di prendere visione di esempi di etichette, si segnalano gli Highlights of the Final Nutrition Facts Label.

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Contratti di distribuzione e cenni sul franchising

July 30, 2016

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Il contratto di distribuzione è una delle modalità più comunemente impiegate, assieme alla creazione di una sussidiaria americana, per espandersi commercialmente negli USA. Instaurare un rapporto di distribuzione con una società USA permette a una società italiana di limitare la propria responsabilità verso i consumatori finali e altre terze parti, ad eccezione per quel che concerne la responsabilità da prodotto (Product Liability). La disciplina di questa fattispecie contrattuale è, di norma, lasciata alla libera disponibilità delle parti (freedom of contract) le quali possono predisporre il testo contrattuale con grande libertà, specie per quel che concerne la risoluzione del contratto e le eventuali obbligazioni post-risoluzione.

Tuttavia, il rapporto contrattuale deve essere di volta in volta analizzato con grande attenzione in quanto può essere ricondotto alla fattispecie del franchising, così come regolata dalle leggi degli Stati in cui la società si trova a fare affari. Se il rapporto alla base di un contratto di distribuzione viene considerato franchising, la relativa disciplina statale trova automatica applicazione[1].

Pur essendo consolidato che le leggi sul franchising possono essere applicate ai contratti di distribuzione, non vi è certezza in merito ai requisiti che il contratto di distribuzione deve soddisfare affinché venga ricondotto alla fattispecie del franchising; conseguentemente, la qualificazione di un contratto di distribuzione come contratto di franchising va valutata caso per caso, sulla base delle circostanze sottostanti e caratterizzanti il rapporto contrattuale. Per quel che riguarda la maggior parte degli Stati, qualunque contratto di distribuzione caratterizzato da (a) suggerimenti di marketing da parte del produttore (definiti come marketing o prescribed plan), (b) la vendita in proprio da parte del distributore di prodotti recanti il marchio del produttore, (c) il pagamento di un fee da parte del distributore ovvero l’acquisto, da parte sua, di beni prodotti dal produttore, rischierà di venire classificato come franchise.

Una minoranza di Stati ha implementato una definizione di franchise non basata sul requisito del marketing o prescribed plan, ma ha fondato la norma sulla presenza di un community interest (ovverosia un prolungato e continuo interesse finanziario tra parti alla buona riuscita dell’operazione commerciale). In particolare, questi Stati definiscono il franchise come un rapporto contrattuale nel quale: 1) è assicurato al franchisee il diritto di vendere/distribuire beni o servizi impiegando il marchio, licenze, o altro simbolo commerciale del franchisor, (2) vi è una comunanza di interesse (“community interest”) tra franchisor e franchisee, e (3) viene prevista la corresponsione di un fee in cambio dei prodotti e/o licenze ottenuti. È ovviamente molto difficile che un contratto di distribuzione non rientri in questa definizione di franchise in quanto l’unico modo per non ricadervi sarebbe evitare di contrassegnare i prodotti venduti con il proprio marchio.

Va infine sottolineato che l’applicazione delle singole leggi statali sul franchising non può venire esclusa mediante la scelta di un diritto diverso da applicare ad un contratto: se la prestazione deve essere svolta in uno Stato con una disciplina sul franchising (e il rapporto di distribuzione viene ricondotto al franchise) questa troverà applicazione. Ovviamente, l’effettiva applicazione della normativa sul franchising dipende da una valutazione da parte dei giudici, i quali devono valutare gli elementi alla base dello specifico rapporto di distribuzione per determinare se può essere ricondotto alla fattispecie del franchise.

 

[1] La disciplina sul franchising è regolata a livello federale dalla Federal Trade Commission e a livello statale dalle singole amministrazioni statali. Le normative statali sono piuttosto eterogenee, privilegiando di volta in volta diversi aspetti del rapporto contrattuale. Molto spesso le previsioni mirano a tutelare l’affiliato (franchisee) consentendogli di recuperare, almeno in parte, il proprio investimento (obbligando l’affiliante – franchisor a riacquistare le giacenze in magazzino o a compensare il franchisee per il mancato profitto prospettato), proteggendolo inoltre dal recesso unilaterale ingiustificato da parte del franchisor.  Queste discipline non sono, di norma, derogabili; anche qualora le parti dovessero prevedere contrattualmente l’applicazione di un diritto specifico alle obbligazioni dedotte in contratto mediante l’inserimento di una clausola sulla legge applicabile, quest’ultima non impedirà l’applicabilità della disciplina sul franchising dello Stato in cui la prestazione deve essere svolta, a patto che il rapporto contrattuale presenti le caratteristiche e i requisiti che definiscono un franchise.

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E-Commerce e pagamento delle tasse statali

July 26, 2016

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Negli Stati Uniti, quando si vende un bene (mediante una vendita online, per telefono o via fax) all’interno dello Stato in cui è fissata la sede centrale della propria sussidiaria USA, occorre riscuotere e versare le tasse statali in detto Stato. Tuttavia, in caso di vendite effettuate fuori da detto Stato o in caso di vendita di prodotti digitali o di servizi forniti online, si possono creare delle zone grigie in materia di tassazione che possono essere disciplinate diversamente da Stato a Stato.

L’obbligo di riscossione e pagamento delle tasse statali negli Stati diversi da quello in cui la società americana ha la propria sede centrale dipende dall’eventuale collegamento che la società ha con detti Stati. Solitamente, questo tipo di collegamento si verifica in caso di una effettiva presenza fisica nello Stato di riferimento. Ad esempio, ci potrebbe essere la possibilità di essere soggetti a tassazione se si possiedono o si affittano immobili (come un ufficio o un magazzino dove si detiene l’inventario o l’attrezzatura), o se si svolge direttamente una attività nello Stato americano diverso da quello in cui si ha la sede centrale (ad esempio attraverso l’invio di dipendenti o agenti).

Molti Stati considerano sufficiente, al fine dell’assoggettamento alla tassazione in uno Stato diverso da quello in cui si ha la propria sede centrale, una mera presenza “intangibile” della società. Una presenza di tale tipo può essere, ad esempio, il fatto di aver creato il proprio sito internet su un server che ha la propria base in quello specifico Stato. Sono pochi gli Stati che ritengono che sia sufficiente, come criterio di collegamento, la mera autorizzazione del software ad essere utilizzato in quello Stato.

Altri Stati americani invece, riconoscono ulteriori criteri di collegamento, come, ad esempio, l’introduzione e il mantenimento, nel mercato interno, da parte di un soggetto terzo presente nello Stato, di un proprio venditore ad esso esterno. Inoltre, il collegamento si può verificare quando una parte terza invia email in nome del venditore esterno allo Stato o inserisce dei link sul proprio sito internet che si collegano al sito del venditore esterno.

Sebbene si possa pensare che le tasse vengano applicate sulla vendita di soli beni materiali, molti Stati impongono il pagamento di tali tasse anche sulla vendita in USA di beni immateriali e sui servizi online.

Per citarne alcuni, sono soggette a tassazione, in alcuni Stati, le vendite di prodotti come e-book, musica, film video e fotografie anche se meramente scaricate o visionate in streaming sul computer, o su altri apparecchi elettronici. Allo stesso modo in alcuni Stati vengono tassati i software di accesso remoto.

I servizi online tassabili possono essere servizi comuni forniti via internet come pubblicità, servizi di incontri, altri servizi professionali, servizi di informazioni, social network e giochi online.

Questi tipi di servizi sono spesso definiti in modo ampio e da ciò deriva la “discrezionalità” dei vari Stati nel considerare o meno un servizio di trasmissione dati o un software di accesso online al calcolo di ritenuta fiscale come tassabile o meno.

Gli Stati americani che prevedono vari criteri di collegamento o che tassano diverse transazioni online sono Arkansas, California, Colorado, Connecticut, Georgia, Illinois, New Mexico, New York, North Carolina, Rhode Island, Texas, Washington, Wisconsin, e Washington DC. Tuttavia, occorre tenere presente che questo elenco non è da considerarsi tassativo e che questi Stati non tassano ogni tipo di transazione online. Ciò non significa, inoltre, che in tutti gli altri Stati queste operazioni siano esenti da tassazione.

Le regole riguardanti la tassazione dei servizi e-commerce negli Stati Uniti variano di Stato in Stato, quindi, anche se un determinato Stato non impone il pagamento di tasse per queste attività, ciò potrebbe essere richiesto in un altro Stato.

La cosa migliore è, quindi, verificare le regole di ogni Stato in cui si hanno dipendenti, lavoratori autonomi, magazzini e ogni Stato in cui si vende anche online, per comprendere se tale obbligo esiste.

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Ciò che le società italiane devono sapere circa l’acquisto di un immobile negli Stati Uniti

July 13, 2016

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Vi sono due grandi differenze nell’acquisto di un immobile negli USA rispetto ad un acquisto in Italia: esse consistono nel ruolo delle compagnie assicurative e nella funzione degli uffici di registro locali.

Le compagnie assicurative

Se in Italia la funzione di accertare l’assenza di vincoli sull’immobile oggetto di compravendita è esercitata dal notaio, negli Stati Uniti detto ruolo viene svolto da compagnie assicurative specializzate. Al termine delle verifiche, la compagnia di assicurazione americana emette un certificato da cui emergono tutti gli eventuali vincoli. Al momento della stipula del contratto di vendita dell’immobile, la compagnia che ha svolto la ricerca rilascia all’acquirente una polizza, per l’importo del prezzo pagato, grazie alla quale, in caso di errori o omissioni nella ricerca, l’acquirente è ristorato del danno sofferto. Nel caso in cui l’acquirente voglia ottenere un mutuo bancario per l’acquisto dell’immobile, deve stipulare un’ulteriore polizza assicurativa, pari all’ammontare del mutuo che serve da garanzia reale per la banca.

Un altro ruolo delle compagnie assicurative statunitensi è quello di fungere da terze parti depositarie dei titoli oggetto della compravendita. Nel compimento di detta funzione (c.d. escrow function), le compagnie assicuratrici trattengono il titolo del bene dal venditore, i documenti ancillari, e il prezzo di acquisto del compratore. Una volta che le parti avranno raggiunto l’accordo, daranno mandato all’assicurazione di consegnare il “title” e il relativo prezzo di acquisto alle rispettive parti.

Gli uffici di registro locali

Negli Stati Uniti non esiste un ufficio equivalente all’Ufficio del Catasto; tuttavia, vi sono uffici organizzati e gestiti localmente, analoghi alle Conservatorie, nei quali vengono trascritti gli eventuali vincoli reali e di garanzia. Questi uffici non offrono né una descrizione di tipo geografico (analoga ai mappali italiani), né qualunque altra informazione relativa ai piani regolatori o alla destinazione urbanistica (per esempio il rilascio del CDU dei terreni); queste funzioni vengono espletate dalla commissione edilizia che ogni comune ha nel proprio organigramma, e anche per questo tipo di informazioni le compagnie assicurative stipulano polizze a copertura di eventuali dati errati.

Il FIRPTA

Il Foreign Investment in Real Property Tax Act (“FIRPTA”), prevede che gli investitori stranieri siano soggetti, nella fase di alienazione dei beni immobili oggetto di investimento e al momento della vendita del bene, ad un prelievo fiscale federale. Del pari, l’art. 1445 dell’Internal Revenue Code (Codice Fiscale Americano) del 1986, prevede in capo all’acquirente l’obbligo di trattenere il 10% della somma realizzata dalla compravendita dell’immobile in USA, quando l’alienante è una persona fisica o giuridica straniera. Perciò, quando un soggetto straniero cede a titolo oneroso un bene immobile situato negli Stati Uniti, il 10% del ricavato della vendita dovrà essere trattenuto dal compratore e versato all’Internal Revenue Service (fisco americano).

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Il Buy American Act: avvertenze per le forniture di appalti in USA

July 6, 2016

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Nel 2009 il Presidente Barack Obama ha firmato l’American Recovery and Reinvestment Act (in breve, Recovery Act o ARRA)[1], una legge nata con lo scopo di reagire alla Grande Recessione, destinando dei fondi a quei settori particolarmente colpiti dalla recessione, e investendo in infrastrutture, educazione, salute e energia rinnovabile.

La Sezione 1605 dell’ARRA (“Use of American Iron, Steel, and Manufactured Goods”) è di particolare interesse in quanto contiene delle disposizioni protezionistiche, chiamate “Buy American”, a cui gli assegnatari dei fondi ARRA devono obbligatoriamente attenersi. Il paragrafo (a) della Sezione 1605 ARRA prevede che ogniqualvolta vengano assegnati dei fondi ARRA per la costruzione, alterazione, manutenzione, o restauro di un edificio o un lavoro pubblico, tutto il ferro, l’acciaio e i beni industriali utilizzati nel progetto devono essere stati prodotti negli Stati Uniti[2]. I destinatari dei fondi ARRA sono responsabili per la verifica di conformità del progetto con le Buy American provisions, ed è fondamentale che gli appaltatori o sub-appaltatori coinvolti siano totalmente informati quanto agli effetti di tali previsioni normative.

Di seguito si propone una breve analisi delle aree rilevanti delle Buy American Provisions.

 

  • Quali materiali/beni sono soggette alle restrizioni?

I materiali/beni oggetto delle restrizioni comprendono: acciaio, ferro e beni industriali inclusi in un progetto per un edificio pubblico o un lavoro pubblico, dove il progetto è finanziato in tutto o in parte con finanziamenti ARRA. Un esempio può essere riferito alla costruzione, modificazione, manutenzione o riparazione di scuole, autostrade, metropolitane, aeroporti, argini e canali.

 

  • Qual è la definizione di “bene industriale”?

La definizione di “bene industriale” (“manufactured good”) fornita dal National Institute for Standard and Technology (l’agenzia dello United States Department of Commerce preposta alla promozione dell’economia e del commercio mediante lo sviluppo di standard, tecnologie e metodologie) è la seguente: <<un bene industriale è un bene trattato in una forma particolare o trasformato da un materiale grezzo, che viene poi incorporato nell’edificio o nel lavoro durante la costruzione>>[3].

 

  • Quando un bene industriale è prodotto negli Stati Uniti?

Per considerare un bene come prodotto negli Stati Uniti, gli impianti di produzione del bene devono essere fisicamente collocati negli USA o sul suo territorio.

La collocazione della società madre, della sussidiaria, del distributore o del fornitore invece è irrilevante, ciò che conta è solo dove il bene industriale finale è prodotto.

Anche se la produzione deve avvenire negli Stati Uniti o nel suo territorio, i componenti o i sub-componenti possono provenire da un altro paese, a patto che il prodotto subisca una trasformazione sostanziale negli USA[4]. Il mero assemblaggio entro gli Stati Uniti delle parti provenienti da altri paesi non costituisce la trasformazione sostanziale richiesta dalle Restrizioni.

 

  • Eccezioni alle Restrizioni

Il paragrafo (b) della sezione 1605 ARRA prevede un’eccezione all’applicabilità della restrizione di cui al paragrafo (a) in tre casi specifici. Il capo di un dipartimento governativo o di un’agenzia che finanzia il progetto non è tenuto a conformarsi alle Buy American Provisions se:

  1. la loro applicazione è in contrasto con il pubblico interesse.
  2. I materiali rilevanti o i beni industriali che ricadono nell’ambito di applicazione della norma non sono prodotti negli Stati Uniti con una qualità soddisfacente o in quantità sufficiente.
  3. L’impiego di acciaio, ferro o beni industriali prodotti negli USA incrementa il costo dell’intero progetto di più del 25%[5].

Qualora il capo di un dipartimento governativo o di un’agenzia ritenga che una delle eccezioni di cui sopra sia rinvenibile, dovrà pubblicare all’interno del Federal Register un rapporto dettagliato che spieghi le ragioni giustificanti la non applicabilità delle Buy American provisions.

[1] American Recovery and Reinvestment Act. Public law 111-5.

[2] Il paragrafo (a) della Sezione 1605 ARRA recita <<(a) None of the funds appropriated or otherwise made available by this Act may be used for a project for the construction, alteration, maintenance, or repair of a public building or public work unless all of the iron, steel, and manufactured goods used in the project are produced in the United States>>.

[3] La definizione proposta è contenuta nell’American Recovery and Reinvestment Act (ARRA) Supplemental Buy American Guidance for NIST Construction Grants, sezione IV, lettera C. La definizione in lingua inglese è la seguente: <<”Manufactured Goodis defined as a good brought to the construction site for incorporation into the building or work that has been: (1) processed into a specific form or shape; or (2) combined with other raw material to create a material that has different properties than the properties of the individual raw materials>>.

[4] La sezione V dell’American Recovery and Reinvestment Act (ARRA) Supplemental Buy American Guidance for NIST Construction Grants descrive nel dettaglio come applicare il c.d. Substantial Transformation Test ai beni industriali, al fine di comprendere se un bene industriale è stato effettivamente prodotto negli USA.

[5] Il paragrafo (b) della Sezione 1605 ARRA recita <<(b) Subsection (a) shall not apply in any case or category of cases in which the head of the Federal department or agency involved finds that – (1) applying subsection (a) would be inconsistent with the public interest; (2) iron, steel, and the relevant manufactured goods are not produced in the United States in sufficient and reasonably available quantities and of satisfactory quality; or (3) inclusion of iron, steel, and manufactured goods produced in the United States will increase the cost of the overall project by more than 25 percent>>.

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Avviare una Start-Up in USA: Employees v. Independent Contractors

June 30, 2016

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Dopo aver costituito una start-up, una delle prime decisioni da prendere sarà se assumere dei dipendenti (c.d. “employees”) oppure affidarsi a dei lavoratori autonomi (c.d. “independent contractors”). Generalmente, le società neocostituite preferiscono affidarsi agli independent contractors per svolgere delle attività specifiche (ad esempio l’attività contabile o  informatica), per via della grande flessibilità che caratterizza questa tipologia di rapporto. Inoltre, ricorrere ad un independent contractor per portare a termine un determinato progetto può rivelarsi vantaggioso per una start-up, in quanto non sarà tenuta a versare payroll taxes[1] e corrispondere employee benefits[2].

 

Tuttavia, non è sufficiente definire un lavoratore “independent contractor” affinché non venga considerato un employee. Negli Stati Uniti, classificare erroneamente un lavoratore come “independent contractor” può rivelarsi rischioso per il datore di lavoro in quanto, ad esempio, potrebbe essere ritenuto responsabile per le payroll taxes (ed altre sanzioni correlate) non versate durante il rapporto lavorativo. Quali sono, quindi, i parametri di riferimento per capire se un lavoratore deve essere classificato come employee oppure come independent contractor?

 

L’Internal Revenue Service (IRS)[3] e i singoli Stati applicano diversi test per determinare se un individuo sia un employee o un independent contractor. Generalmente, gli Stati applicano il c.d. IRS 20 factor test, una lista di 20 fattori che fornisce una guida  per deteminare se un lavoratore – a prescindere da quanto formalizzato tra le parti – sia da considerarsi un employee o meno; i fattori vengono valutati in misura diversa dai diversi Stati, specie in riferimento al tipo di business della società. L’IRS, invece, valuta il controllo che la società esercita sull’operato dei singoli lavoratori (ovveroria, il controllo della società sul modo in cui l’individuo completa il lavoro e sugli aspetti di business relativi al lavoro). Inoltre, l’IRS esamina il tipo di relazione esistente tra società e lavoratore, specie analizzando la descrizione di tale relazione all’interno del contratto di lavoro stipulato tra le parti.

 

È importante sottolineare che non esiste un test “universale” per determinare se un lavoratore è un employee o un independent contractor; tale determinazione varia a seconda del tipo di attività e a seconda dello Stato in cui viene svolta. Per tale ragione, durante le prime fasi di crescita di una start-up, è sempre consigliabile rivolgersi ad un legale competente in materia al fine di classificare correttamente i propri lavoratori.

[1] Le payroll taxes sono le tasse federali e statali che il datore trattiene e paga sulle buste paga dei dipendenti.

[2] Gli employee benefit sono quei benefici accessori che vengono riconosciuti ad un dipendente in forza del semplice rapporto impiegatizio. Questi possono ricomprendere benefici in materia di assicurazione sanitaria, convenzione odontoiatrica, costituzione di un fondo pensionistico, TFR, convenzioni con alberghi, centri fitness, etc.

[3] L’Internal Revenue Service e’ l’agenzia delle entrate federale statunitense.

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Ciò che le società italiane devono sapere circa la locazione di un immobile negli Stati Uniti

June 22, 2016

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A differenza dell’Italia, dove il Codice Civile e le leggi speciali regolano tutti gli aspetti di una locazione di un immobile, la disciplina statunitense è più complessa e può variare notevolmente tra Stato e Stato, tra county e county o addirittura tra città e città. Inoltre, da un lato il diritto contrattuale statunitense è governato dal principio generale di “freedom of contract”; dall’altro, soggetti terzi che in Italia non prenderebbero parte alle trattative, quali ad esempio società assicuratrici, ricoprono, negli Stati Uniti, un ruolo fondamentale. Per tali ragioni, l’investitore italiano interessato alla locazione di un immobile in USA, molto spesso si troverà sia a dover negoziare diversi aspetti contrattuali che, in Italia, sarebbero regolati direttamente dal Codice Civile o dalle leggi speciali, sia a dover trattare con soggetti diversi e ulteriori rispetto al solo proprietario.

Primo aspetto da evidenziare è il c.d. principio generale di “freedom of contract”, il quale vige anche in materia di locazione di un immobile in USA; infatti, la normativa statunitense si limita a richiedere che le locazioni di durata superiore ad un anno (non sono previsti ulteriori limiti di durata) siano consacrate da un accordo scritto nel quale possono essere anche inseriti i rimedi esperibili in caso di inadempimento da parte del conduttore. Solitamente, vengono utilizzati contratti standard predisposti dal locatore, anche tenendo conto delle consuetudini e degli usi locali. In genere, essendo scritti dal locatore, tali contratti contengono delle pattuizioni a suo favore che, tuttavia, possono essere negoziate e modificate dal conduttore prima della sottoscrizione. Certo è che il potere contrattuale del conduttore gioca, in tal senso, un ruolo decisivo al fine di ottenere condizioni contrattuali più favorevoli.

In merito ai canoni, le parti sono libere di determinare sia l’an, sia il quantum. In alcune zone è d’uso utilizzare il cosiddetto “gross lease” che prevede un unico pagamento mensile; in altre viene utilizzato il “net lease”, mediante il quale il pagamento viene diviso tra un primo pagamento relativo al canone e un secondo pagamento relativo alle spese (ad esempio di manutenzione o di assicurazione) o alle tasse sull’immobile locato. Tale aspetto deve essere considerato con notevole cautela da parte del conduttore, onde evitare sgradevoli sorprese. Per la locazione di immobili industriali in USA è normalmente utilizzato il contratto “triple net” il quale prevede che il conduttore si assuma la maggior parte delle obbligazioni che di regola sono in capo al proprietario, come ad esempio quelle di manutenzione e riparazione dell’intero edificio o il pagamento diretto di tutti i costi di proprietà (i.e. manutenzione, imposte, assicurazione).

Negli Stati Uniti non è prevista alcuna imposta analoga all’IVA sui canoni di locazione degli immobili; in aggiunta, gli introiti derivanti da una locazione vengono tassati direttamente nella dichiarazione dei redditi del locatore.

Non essendo prevista alcuna disposizione in materia di deposito cauzionale, essa è lasciata alla discrezionalità parti. Essa può consistere: 1) in una lettera di credito, per i conduttori più attendibili e solvibili, 2) nel versamento di una somma che può essere equivalente ad una o più mensilità o, infine, 3) il locatore può rinunciare del tutto al deposito. In alcuni casi, invece, le parti possono stabilire che il deposito sia parzialmente restituito durante i primi anni di durata del contratto.

Poiché il rinnovo contrattuale della locazione non è previsto da nessuna legge americana, anche questo aspetto è lasciato alla più ampia autonomia contrattuale delle parti.

Anche in materia di sublocazione o di cessione del contratto, in Usa è lasciata grande discrezionalità in capo alle parti; di norma, quando a redigere il contratto è il locatore, questi due aspetti vengono molto limitati. Qualora il conduttore volesse ottenere dei termini contrattuali migliori, questi non dovrà fare altro che negoziarli. Il risultato, positivo o negativo, dipenderà solo dalla sua abilità negoziale. La legge statunitense non richiede alcun requisito pubblicitario, salvo il caso dei contratti di lunga durata in cui il conduttore sia l’unico occupante dell’immobile per il quale è richiesta la registrazione. Tuttavia, consuetudine vuole che in alcune località, come ad esempio in California, si provveda alla registrazione dell’intero contratto o, quanto meno. ad un sommario che ne riepiloghi gli estremi.

L’ultimo aspetto di notevole importanza, a cui il conduttore deve prestare molta attenzione prima della sottoscrizione, è quello relativo allo stato in cui l’immobile locato deve essere restituito allo scadere del contratto. In merito, può capitare che il conduttore sia obbligato a rimuovere a proprie spese cambiamenti e migliorie apportate, così da restituire l’immobile nello stato dei luoghi ante locazione. Questo è un aspetto da tenere in grande considerazione, onde evitare che il conduttore debba affrontare, a locazione terminata, delle ulteriori spese che non aveva previsto.

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Proteggersi dai “Super Sale”: politiche sui prezzi di rivendita negli Stati Uniti

June 15, 2016

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Uno dei problemi più sentiti dai produttori italiani (specialmente quelli operanti nel settore “Luxury Items”) rimane quello di “difendere i propri prodotti dalle politiche incontrollate di svendita (sale) poste in essere dai retailers americani. Uno strumento impiegato dalle società per proteggere l’integrità del proprio portafoglio prodotti dai “super-sale” è la predisposizione di una politica sui prezzi di rivendita (retail price policy): un produttore fissa i prezzi di rivendita dei propri prodotti e fornisce una forbice ai potenziali rivenditori quanto alla dimensione degli sconti applicabili. Il problema collegato a questo strumento è la facilità con cui esso può ricadere nella fattispecie delle intese verticali vietate ai sensi della disciplina sulla concorrenza Europea.

Le società italiane che puntano a fare affari negli Stati Uniti, tuttavia, devono essere consapevoli di differenze sostanziali tra la disciplina anticoncorrenziale europea e americana quanto alla determinazione dei prezzi di rivendita. Al contrario dell’Europa, i produttori che vendono negli Stati Uniti possono giustificare le proprie strategie di gestione dei prezzi fino al momento della vendita del proprio prodotto, ad esempio implementando una politica di prezzo ai sensi della c.d. dottrina “Colgate[1]. La dottrina Colgate conferisce ai produttori il diritto unilaterale di stabilire una politica di applicazione dei prezzi e la facoltà di rifiutare di condurre affari con un rivenditore che non voglia seguirla o che si discosti da essa.

Una forma di politica Colgate che ha preso piede negli Stati Uniti è la c.d. Unilateral Minimum Advertised Pricing (“UMAP”). La politica UMAP, come suggerisce il nome, è una politica unilaterale che permette al produttore di imporre ai rivenditori di adottare un prezzo minimo sui prodotti come pubblicizzati (“advertised prices”). Tramite una politica UMAP, un produttore distribuisce la propria lista di Minimum Advertised Price – MAP – ad un rivenditore, il quale deve conformarsi al MAP così come mostrato su stampe, internet e altri strumenti pubblicitari. Il rivenditore resta libero di definire il prezzo che desidera; tuttavia, se il MAP viene violato, il produttore può unilateralmente applicare al rivenditore le restrizioni stabilite nella propria UMAP. Tipicamente, le restrizioni possono comprendere: (i) la sospensione della consegna dei prodotti al rivenditore per un periodo definito; (ii) la sospensione permanente della consegna di prodotti al rivenditore; o (iii) il rifiuto di continuare a condurre affari con il rivenditore.

Le politiche UMAP sono state usate negli Stati Uniti per molti anni e si sono dimostrate efficaci nel regolare le politiche sui prezzi dei produttori e migliorare i rapporti tra producers and retailers. Queste politiche hanno inoltre il pregio di mantenere il buon nome, la reputazione e l’immagine di un marchio, oltre che a fornire certezza sul prezzo di un prodotto. Adottare una politica di prezzi di rivendita Colgate non è una pratica esente da rischi in quanto è relativamente semplice superare il limite tra condotta lecita ed illecita; per tale ragione è fondamentale, prima di adottare una politica simile, consultarsi con un legale Americano specializzato in diritto della concorrenza.

[1] La dottrina “Colgate” è stata elaborata nel caso U.S. v. Colgate & Co. (250 U.S. 300(1919). In U.S. v. Colgate & Co., la Corte Suprema degli Stati Uniti ha rilevato che una società ha il potere di decidere con chi fare affari. Conseguentemente, secondo quella che è poi diventata la dottrina “Colgate”, una società può unilateralmente e legittimamente smettere di fare affari con una società senza incorrere in una violazione del diritto della concorrenza (antitrust) statunitense.

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La responsabilità della Società Madre per l’incorretta gestione della Sussidiaria USA

June 1, 2016

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Uno degli elementi di maggiore interesse per l’investitore italiano è la possibilità di costituire una società sussidiaria americana, tenendo indenne il proprio patrimonio dalle obbligazioni della sussidiaria medesima. Le due forme societarie più di frequente impiegate a tal fine sono la Limited Liability Company e la Corporation. Tuttavia, esiste un’eccezione alla regola generale della responsabilità limitata che prende il nome di “Veil Piercing”, la quale permette di estendere la responsabilità della sussidiaria USA alla società madre. L’applicazione di tale istituto deriva spesso da una non attenta pianificazione societaria caratterizzata dal mancato rispetto di formalità societarie e dal verificarsi di una serie di circostanze ulteriori, tra cui:

  • Una capitalizzazione della società USA inadeguata rispetto alle attività da svolgere;
  • L’utilizzo degli stessi dipendenti tra società madre e sussidiaria americana;
  • Una cattiva amministrazione o l’utilizzo della società statunitense per scopi personali;
  • La frode da parte dei proprietari.

In termini generali, le corti tendono a valutare con grande attenzione i diversi fattori menzionati. Tuttavia, concordano nel ritenere applicabile il “Veil Piercing” in caso di esercizio, da parte della società madre, di un controllo significativo sulla sussidiaria USA. Tale situazione si verifica quando:

  • La sussidiaria è l’agente della società madre;
  • La sussidiaria è l’alter-ego della società madre.

La sussidiaria USA è l’agente della società madre

Per sostenere che la società sussidiaria americana è un agente della società madre, l’attore deve provare che:

  • La sussidiaria ha acconsentito ad agire in nome e per conto della società madre, e
  • La società madre ha esercitato un controllo totale sull’operato della sussidiaria.

Normalmente le corti ritengono ci sia tale tipo di rapporto solo in presenza di un controllo straordinario esercitato sulla sussidiaria americana, non essendo sufficiente la mera titolarità di azioni in capo alla società madre.

La sussidiaria USA è l’alter-ego della società madre

Una sussidiaria statunitense è considerata l’alter-ego della società madre se la seconda esercita un controllo totale sul processo decisionale della prima. Normalmente i criteri valutativi sono:

  • La società madre possiede tutte le azioni della sussidiaria;
  • La società madre e la sussidiaria USA condividono i direttori e gli amministratori;
  • La società madre paga i salari degli impiegati nella sussidiaria americana;
  • La sussidiaria USA e la società madre condividono i servizi amministrativi, gli impiegati o le assicurazioni.

In presenza di tali circostanze, la sussidiaria statunitense è considerata un “doppione” della società madre e, conseguentemente, la corte è in grado di applicare il “Veil Piercing”, consentendo ai creditori della sussidiaria USA di aggredire il patrimonio della società madre italiana.

In conclusione, ribadiamo che, al fine di evitare l’estensione della responsabilità dalla sussidiaria americana alla società madre italiana, sono necessari il rispetto delle formalità societarie, un’adeguata capitalizzazione e la mancanza di frode o ingiustizia verso i creditori sociali. Tra le formalità da rispettare per evitare il “Veil Piercing” si possono menzionare:

  • La creazione di un conto bancario per la sussidiaria USA separato da quello della società madre italiana;
  • Documentare qualunque prestito da o per la società madre;
  • L’assunzione di dipendenti direttamente in capo alla società sussidiaria americana e il loro pagamento con il patrimonio di quest’ultima;
  • La creazione di un consiglio di amministrazione proprio della società sussidiaria USA e distinto da quello della società madre.
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La tua azienda in USA? Cosa sapere in Materia di Diritto del Lavoro

May 28, 2016

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La disciplina del rapporto di lavoro negli USA è più flessibile rispetto a quella italiana; in particolare, i rapporti di lavoro possono essere “a tempo determinato” oppure “at will”. La teoria dell’Employment at Will originata da pronunce delle corti americane agli inizi del XIX secolo, concede la facoltà per il datore di lavoro di risolvere il rapporto lavorativo in qualunque momento, senza necessità di preavviso e senza bisogno di invocare una giusta causa di licenziamento. La ratio della legge riposa sull’assunto che il lavoratore è anch’esso libero di lasciare il posto di lavoro in assenza di ragione e/o preavviso. L’ovvia conseguenza di tale regola è che la domanda di lavoro a tempo determinato è maggiore di quella a tempo indeterminato.

Negli Stati Uniti, di norma, la disciplina di lavoro at will costituisce la regola; pertanto, essa trova automatica applicazione a meno che non vengano negoziate espresse pattuizioni in senso contrario all’interno del contratto di lavoro (quali la definizione di un termine), o a meno che in società non vengano adottati documenti contrattuali operativi (i.e. Employment Handbook, or Personnel Policies etc.) che implichino l’esistenza di un termine di durata del contratto.

Un ulteriore dato rassicurante, agli occhi di un imprenditore italiano, è che, attualmente, circa il 90% della forza lavorativa di tipo non governativo è formata da personale non associato a nessun sindacato. Ciò, evidentemente, facilita e snellisce ancor di più i rapporti tra datore di lavoro e lavoratore.

Infine, la disciplina del TFR (severance payment) è anch’essa caratterizzata da grande flessibilità, non essendo sancita da alcun statuto federale ma lasciata alla libera disponibilità delle parti le quali possono negoziarla e regolarla contrattualmente secondo volontà, in linea con il principio della freedom of contract.

Se è vero che le previsioni del rapporto di lavoro appaiono come agevolare il datore di lavoro, appare tuttavia opportuno evidenziare che il governo statunitense ha previsto una rigorosa regolamentazione in materia di salario minimo e discriminazione sul posto di lavoro. Ciò al fine di salvaguardare l’interesse pubblico che naturalmente ha maggiore rilevanza rispetto all’interesse del singolo imprenditore.

In particolare, in tema di Equal Opportunity in the workplace, vi sono una serie di previsioni a livello federale e statale ideate con l’obiettivo di arginare il fenomeno della discriminazione sul posto di lavoro, inclusivo della fase iniziale del colloquio pre-assunzione. L’operatore italiano deve quindi affrontare e vagliare attentamente tutte le leggi federali che vietano ogni tipo di discriminazione basata su razza, sesso, religione, colore, nazione di origine, invalidità o età nonché ogni forma di discriminazione basata sullo status coniugale o su quello di reduce di guerra (tra gli statuti federali di particolare importanza vanno citati: il Civil Rights Act del 1964, l’American with Disabilities Act del 1990, l’Age Discrimination in Employment Act del 1967, l’Equal Pay Act del 1963, e il Pregnancy Discrimination Act).

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Delaware… Sì

May 25, 2016

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Delaware… Sì

May 25, 2016

Dopo aver deciso di aprire una società sussidiaria americana, l’operatore italiano deve necessariamente chiedersi in quale Stato americano costituire la società. Le cinque ragioni che seguono indicano il Delaware come la possibile scelta migliore:

  1. In termini di reputazione, il Delaware è considerato lo Stato migliore in cui costituire una società. Oltre metà delle società statunitensi (quotate e non), il 60% delle Fortune 500, e il 70% delle società oggetto di OPA, sono costituite in questo Stato. Ciò può influire sulla scelta di un potenziale investitore in merito a dove costituire la propria società sussidiaria americana.
  2. La normativa di diritto societario del Delaware è ritenuta la più moderna, vantaggiosa, e flessibile. In particolare, il Delaware è definito uno Stato director-centric (ovverosia pro-amministratori) in quanto caratterizzato da una disciplina normativa che consente grande flessibilità nella gestione dell’impresa, senza dover tuttavia rinunciare alla responsabilità limitata.
  3. Le Corti del Delaware sono specializzate in diritto societario e le loro pronunce (il c.d. “caselaw”) sono notoriamente a favore delle società. In aggiunta, la Court of Chancery (il Tribunale specializzato in diritto societario) non prevede l’ausilio di una giuria. Conseguentemente, il compito di decidere i fatti oggetto di una controversia non sarà delegato ad altri che al giudice.
  4. Il Delaware è più “efficient” di molti altri Stati. Tale peculiarità deriva dal fatto che i giudici del Delaware sono soliti pubblicare opinioni e parei scritti sui casi che si trovano a giudicare. La pubblicazione di questi scritti permette agli avvocati delle società USA di capire quale sia l’orientamento della Corte in una determinata controversia e quindi prevederne l’eventuale risultato; ciò influisce sulla determinazione se iniziare una causa o meno evitando, quindi, ingenti spese alle proprie clienti e risparmiando tempo. Da un altro punto di vista, il Delaware è considerato più “efficient” poiché molti depositi o registrazioni da effettuarsi presso la Segreteria di Stato (Secretary of State) possono essere fatte più rapidamente pagando un expedited fee.
  5. Ultimo aspetto rilevante, è quello della Privacy. La legge del Delaware, sia per le Corporation che per le Limited Liability Company, non richiede che nell’atto costitutivo (Certificate of Incorporation) vengano inseriti i nomi dei Soci (c.d. Stockholders), i nomi degli Amministratori (c.d. Directors) e quelli dei Funzionari (c.d. Officers). Occorre precisare che l’unico documento che deve essere depositato presso la Segreteria di Stato è l’atto costitutivo della società USA, mentre per tutti gli altri documenti societari non è richiesta alcun tipo di pubblicità. Tali regole garantiscono un notevole livello di anonimato. A fini di completezza è importante sottolineare che anche altri Stati garantiscono tale anonimato alle società in USA.
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Proprietà intellettuale e Defend Trade Secrets Act of 2016

May 23, 2016

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Il Defend Trade Secrets Act of 2016 (“DTSA”), firmato dal presidente Obama in data 11 maggio 2016, ha modificato la normativa relativa alla tutela dei segreti industriali (“trade secrets”). La nuova disciplina consente ai titolari di segreti industriali di adire le corti federali in ipotesi di appropriazione indebita dei medesimi, senza che ciò impedisca di ricorrere contestualmente anche ad una corte statale. Il ricorso ad una corte federale per violazione del DTSA, in particolare, consente di ottenere danni, oltre a ulteriori danni esemplari e spese legali, qualora l’appropriazione indebita sia avvenuta consapevolmente (“willfully and maliciously”).

Tuttavia, al fine di poter beneficiare di tali rimedi così come previsti dal DTSA, è necessario che (i) gli accordi di proprietà intellettuale con i propri dipendenti, (ii) gli accordi di riservatezza con terze parti, e (iii) le altre tipologie contrattuali relative all’utilizzo di segreti industriali, siano in linea con le previsioni del DTSA. In particolare, le tipologie di accordi menzionate dovranno includere una clausola che preveda l’immunità dei dipendenti (inclusi appaltatori e consulenti) che rivelino i segreti industriali oggetto dell’accordo a:

  • Ufficiali federali, statali, o cittadini, oppure
  • Avvocati,

in presenza di una delle seguenti due circostanze:

  • Al fine di segnalare una presunta violazione di norme di legge (<<solely for the purpose of reporting or investigating a suspected violation of law>>), oppure
  • Se il segreto industriale viene rivelato in una citazione o altro atto depositato in un procedimento instaurato dinnanzi a un giudice, se tale deposito è fatto “under seal” (<<if the trade secret is disclosed in a complaint or other document filed in a lawsuit or other proceeding if such filing is made under seal>>)[1].

Gli accordi rinnovati o sottoscritti in seguito all’implementazione del DTSA devono necessariamente essere aggiornati secondo le disposizioni di cui sopra, prima di essere fatti firmare da nuovi dipendenti o altre terze parti. Qualora tale aggiornamento dovesse venire a mancare, non sarà possibile ottenere i vantaggi stabiliti dal DTSA, specie in materia di danni risarcibili per violazione del segreto industriale.

 

 

[1] Negli Stati Uniti, con “filing under seal” ci si riferisce a una procedura di deposito di documenti processuali che permette a determinate informazioni confidenziali di non essere inserite in un pubblico registro (“public record”).

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Il potere di esame e controllo del Comitato sugli Investimenti Esteri negli Stati Uniti

May 5, 2016

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Il Comitato sugli Investimenti Esteri negli Stati Uniti d’America (Committee on Foreign Investment in the United States), è stato istituito nel 1975 dal Presidente Gerald Ford; è capeggiato dal Dipartimento del Tesoro degli Stati Uniti ed è ulteriormente composto da membri dell’Intelligence, del Dipartimento della Difesa, del Dipartimento di Stato, e del Dipartimento del Commercio.

Nel 1988 il Congresso ha promulgato l’Exon Florio Amendment[1] e ha conferito al Presidente degli Stati Uniti il potere di controllare le operazioni tra società USA e investitori esteri; l’allora Presidente Reagan ha quindi delegato il Comitato a svolgere tale compito. Successivamente, nel 2007, il Foreign Investment and National Security Act[2] ha ulteriormente definito i compiti del Comitato, estendendo il suo potere di controllo sugli investimenti negli USA aventi ad oggetto “critical infrastructure, energy assets, and critical technologies[3].

Come accennato, il compito del Comitato è procedere all’analisi di quegli investimenti negli USA che potrebbero portare ad un controllo, da parte di un operatore straniero, di un’area del commercio in grado di incidere sulla sicurezza nazionale degli Stati Uniti. In particolare, il Comitato ha il potere di avviare l’esame di un’operazione a seguito della notifica volontaria da parte degli investitori oppure dopo aver ricevuto una segnalazione da parte di terzi. Il Comitato ha 30 giorni per autorizzare l’operazione oppure per avviare un’indagine. In quest’ultimo caso, l’indagine durerà 45 giorni scaduti i quali il Comitato autorizzerà o negherà l’operazione.

Ogni anno, il Comitato redige e pubblica una relazione in cui individua le aree su cui ha concentrato maggiormente il proprio controllo; conseguentemente, le società interessate a investire in tali aree negli USA possono pianificare l’operazione al fine di evitare potenziali rischi connessi a un’operazione. La relazione pubblicata per l’anno 2014 ha evidenziato la preoccupazione che gli investitori esteri possano accordarsi tra loro per sviluppare strategie al fine di acquisire società USA specializzate nella produzione e fabbricazione di “critical technologies”. Queste società hanno ad oggetto la produzione di:

  • Tecnologie rientranti nel campo di applicazione di determinati testi normativi a tutela della sicurezza nazionale tra cui lo United States Munition List[4] e la Commerce Control List[5].
  • Materiali legati al nucleare.
  • Strumenti coperti da Select Agents and Toxins Regulations[6].

In conclusione, gli investitori esteri che vogliono investire e fare business negli USA devono prestare attenzione alla tendenza del Comitato di controllare gli investimenti che coinvolgono società nel settore delle tecnologie critiche. Sia i potenziali investitori sia le società target statunitensi devono, di volta in volta, verificare le aree in cui il Comitato ha concentrato la sua attenzione durante gli anni precedenti e considerare gli eventuali rischi connessi ad un esame dell’intera operazione, oltre alle tempistiche di un sui eventuale coinvolgimento.

[1] 50 U.S.C. app 2170. L’Exon-Florio Amendment è entrato in vigore tramite l’Omnibus Trade and Competitiveness Act del 1988 e l’emendamento alla sezione 721 del Defense Production Act del 1950. Con tale provvedimento normativo, il Congresso ha conferito al Presidente degli Stati Uniti il potere di controllare e approvare determinate operazioni aventi ad oggetto investimenti esteri in grado di influenzare l’ordine pubblico e la sicurezza nazionale degli Stati Uniti.

[2] Public Law 110-49, 121 Stat. 246.

[3] Le critical infrastructure sono definite come quei sistemi e beni, tangibili o intangibili, talmente vitali per gli Stati Uniti che una eventuale loro distruzione o inabilitazione potrebbero portare gravi ripercussioni sulla sicurezza nazionale. Le critical technologies sono definite come quelle tecnologie, prodotti, e materiali sottoposti al controllo di determinati testi normativi a tutela della sicurezza nazionale. 50 U.S.C. app 2170, lettera (a), numeri (6) e (7).

[4] 22 U.S.C. 2778 and 2794(7).

[5] Supplement No. 1 to Part 774 of the Export Administration Regulations.

[6] 7 C.F.R. Part 331, 9 CFR Part 121, and 42 CFR Part 73.

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Delaware… No

April 27, 2016

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Delaware… No

April 27, 2016

Decidere di costituire una società sussidiaria in USA porta inevitabilmente l’operatore italiano a dover decidere in quale Stato americano creare la società. Seppur il Delaware rappresenti spesso la scelta più favorevole[1], vi sono cinque ragioni per cui può non essere inizialmente conveniente costituire una sussidiaria in Delaware:

  1. Negli Stati Uniti, generalmente, una società può svolgere la propria attività solamente nel proprio Stato di costituzione. Se la società costituita in USA (società sussidiaria) vuole operare in Stati differenti da quello di costituzione, è necessario ottenere l’autorizzazione dalle relative Segreterie di Stato (Secretary of State), mediante il deposito uno specifico documento (il c.d. Application for Authority to Transact Business), il quale comporta dei costi per la sussidiaria USA. In aggiunta, la società sussidiaria costituita negli Stati Uniti deve avere agenti registrati in ogni Stato in cui svolge la propria attività, i quali hanno un costo ulteriore. Infine, la sussidiaria USA deve presentare delle relazioni sul proprio operato in tutti gli Stati in cui è registrata (Reporting Requirements), con conseguenti costi e obblighi di divulgazione.
  2. Al contrario di molti altri Stati, il Delaware prevede per la società sussidiaria americana, l’obbligo di corresponsione di una franchise tax annuale[2]. Il mancato pagamento di questa tassa comporta l’impossibilità, per la sussidiaria USA, di operare, in quanto le viene preclusa la possibilità di depositare presso il Segretariato di Stato una serie di documenti tra cui gli emendamenti dei propri atti sociali e i documenti per completare una fusione. Inoltre, il mancato pagamento della franchise tax porta la sussidiaria USA a non essere considerata in “Good Standing[3], con la conseguenza di non poter trattare con altre società.
  3. Anche se molti investitori preferiscono investire negli USA scegliendo lo Stato del Delaware per via della sua reputazione di essere lo Stato con la normativa societaria più favorevole, non è necessario che una sussidiaria americana venga creata in Delaware sin dal primo giorno. È possibile avviare una start-up in USA, scegliendo un altro Stato con costi di avviamento inferiori e, solo successivamente, convertire o fondere la propria sussidiaria USA in una società del Delaware, al fine di beneficiare dei vantaggi legali della sua disciplina normativa.
  4. Costituire una società sussidiaria in Delaware comporta l’assoggettabilità della stessa alla giurisdizione delle corti locali. Conseguentemente, in ipotesi di contenzioso, è necessario assumere un avvocato locale e sostenere i costi relativi a spese legali e di lite.
  5. Il Delaware non è l’unico Stato che consente di personalizzare quasi interamente la disciplina dei rapporti interni ed esterni della propria società sussidiaria americana. Molti altri Stati presentano gli stessi vantaggi, o caratteristiche simili, a quelli che permette di ottenere il Delaware, pur mantenendo un’imposizione fiscale più ridotta.

[1] Per una disamina delle ragioni che possono portare un investitore italiano a decidere di costituire una società sussidiaria in Delaware si rinvia all’articolo “Investire negli USA Delaware…Sì” pubblicato al seguente indirizzo web:

Delaware…si

[2] La franchise tax deve essere pagata solo da determinate persone giuridiche (tra cui le corporations) che presentano un nesso o legame con lo Stato che ne impone il pagamento. Essa non è basata sul reddito prodotto dalla società americana, ma sull’ammontare del suo capitale sociale o patrimonio netto.

[3] Una società sussidiaria americana è in “good standing” quando soddisfa tutti i requisiti previsti dalla legge in materia di formalità societarie, ed è quindi autorizzata a condurre la propria attività

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Visti USA: Pianificazione Strategica

April 20, 2016

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La normativa statunitense in tema di immigrazione è molto complessa e prevede diverse tipologie di visti che si dividono in due grandi categorie: visti immigranti e non immigranti. La prima categoria comprende i visti rivolti a coloro che desiderano trasferirsi in modo permanente negli Stati Uniti (la c.d. Green Card), mentre, la seconda è rivolta a coloro che intendono recarsi negli USA temporaneamente, per un periodo minimo di tre mesi fino a diversi anni, per ragioni di affari, studio o lavoro.

La seconda categoria, a sua volta, può essere ulteriormente suddivisa in visti non lavorativi e visti lavorativi. I principali visti non lavorativi sono il visto B-1 (temporary business) e il visto B-2 (visitors for pleasure), i quali consentono un periodo di “stay”/permanenza nel territorio degli Stati Uniti fino a un massimo di sei mesi consecutivi, senza, tuttavia, permettere al titolare del visto di costituire un rapporto di lavoro e/o percepire una retribuzione da parte di una società americana. I principali visti per lavorare negli USA sono quelli delle categorie E (E-1 per trade e E-2 per investment), H (temporary worker in a speciallty occupation) e L (intracompany transferee), i quali permettono di lavorare negli Stati Uniti e di essere a tutti gli effetti un dipendente di una società americana.

A prescindere dai requisiti di volta in volta richiesti per l’ottenimento delle diverse tipologie di visto, rimane importante ricordare che la domanda di visto, in ogni caso, non può prescindere ed è strettamente legata ad una precisa e attenta pianificazione societaria, finanziaria e contrattuale tra la società madre italiana e la sussidiaria USA. In particolare, e a mero titolo esemplificativo, al fine di ottenere con successo un visto lavorativo di tipo E-2 (investment), è fondamentale pianificare tipo e dimensioni dell’investimento da compiere, sulla base dell’attività svolta dalla sussidiaria americana, la quale deve dimostrare di aver usato tale investimento per sostenere tutte le spese di start-up sul suolo statunitense (ad es. spese per l’affitto di un ufficio in USA, per l’arredamento di detto ufficio, per la partecipazione a fiere, spese legali, ecc.). Quest’ultimo punto, in particolare, è di grande importanza, in quanto l’impiego di risorse dirette da parte della società madre italiana al posto della sussidiaria americana potrà determinare un esito negativo della domanda di visto e quindi, in certi casi, rallentare fortemente il processo di espansione commerciale e societaria sul territorio USA. Ciò che importa, quindi, non è solo predisporre un’appropriata struttura societaria sul territorio americano, ma dimostrare (attraverso la documentazione raccolta) che i mezzi finanziari impiegati per costituire tale struttura siano stati effettivamente impiegati da quest’ultima.

L’esempio di cui sopra mira a sottolineare quanto la pianificazione e il coordinamento tra aspetti societari, finanziari, contrattuali e immigratori siano di fondamentale importanza per il corretto rilascio di un visto da parte delle autorità statunitensi.

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Vendere prodotti italiani negli USA: la responsabilità da prodotto (Product Liability)

April 8, 2016

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Il termine “Product Liability” (c.d. responsabilità da prodotto) definisce un tipo di responsabilità oggettiva (c.d. strict liability) del produttore che nasce quando un consumatore soffre un danno causato da un prodotto irragionevolmente pericoloso per via di un difetto di progettazione, di un difetto di fabbricazione, o di una mancanza di avvertenze.

La Product Liability è un tipo di responsabilità di portata molto ampia in quanto non dipende da un comportamento negligente o da una violazione di leggi o regolamenti, ma dalla presenza di difetti nel prodotto; essa si applica ogni qualvolta un prodotto difettoso generi un danno all’utilizzatore finale, nonostante i produttori provino che si siano comportati diligentemente e nel rispetto delle norme. Secondo la legge statunitense, tutti i soggetti che prendono parte al processo di immissione del prodotto sul mercato (“the stream of commerce”) sono quindi potenzialmente responsabili per il danno che il prodotto provochi al consumatore a causa di un difetto sconosciuto e non intenzionalmente voluto. I consumatori che usano il prodotto, sono protetti e facilitati dalla c.d. Strict Liability: essi devono solo provare di esser stati danneggiati dal prodotto, mentre l’onere di provare il contrario è a carico del convenuto, il produttore, che deve provare l’assenza di difetti nel bene.

Come accennato, affinchè i produttori possano essere ritenuti responsabili per responsabilità oggettiva, il danno causato all’utilizzatore finale deve risultare da una condizione irragionevolmente pericolosa del prodotto (“unreasonably dangerous”), ovvero che non sia ipotizzabile e prevedibile da una persona ragionevole con conoscenza ordinaria. I prodotti vengono considerati irragionevolmente pericolosi se hanno un difetto di progettazione, un difetto di fabbricazione, o un difetto legato alle avvertenze.

  • I difetti di progettazione sono insiti nel progetto del bene e per questo lo rendono pericoloso, una volta costruito.
  • I difetti di fabbricazione, invece, sono quelli che si verificano durante la costruzione, la produzione o l’assemblaggio del prodotto. Nonostante un prodotto sia stato propriamente disegnato per un determinato uso, sia stato corredato da adeguate istruzioni, tale prodotto potrebbe ugualmente avere un difetto di produzione. Infatti, nel caso in cui sia stato costruito con componenti inadeguati, manchi di alcuni elementi o sia qualitativamente inferiore ad altri prodotti simili presenti sul mercato.
  • Infine, i difetti di avvertenze si hanno quando i produttori non forniscono al consumatore finale alcun avviso circa i rischi associati all’uso del prodotto o quando tale avviso non sia adeguato. Per determinare se un avviso sia o meno adeguato, occorre considerare se detti avvisi siano sufficienti nella forma, nel contenuto e nell’intensità, cosicché una persona ragionevole possa prendere le dovute precauzioni durante l’utilizzazione del prodotto.

Bisogna precisare che i produttori non possono usare come scusante il rispetto e l’applicazione delle norme e dei regolamenti governativi, o di settore, qualora un loro prodotto provochi una lesione. Tuttavia, la prova del rispetto di tali norme e regolamenti può essere data in giudizio al fine di dimostrare che i produttori hanno agito dando, agli utenti finali, un adeguato e ragionevole avviso circa il proprio prodotto relativamente alla sua progettazione e produzione.

Il rischio maggiore quanto alla responsabilità da prodotto, deriva dal risarcimento del danno subito dal consumatore. Negli Stati Uniti, oltre a danno emergente e lucro cessante, esistono ulteriori figure di danno che possono facilmente incrementarne l’ammontare. In particolare, negli Stati Uniti possono venire assegnati ad un consumatore che abbia subito un danno sia i c.d. danni compensatori (compensatory damages), che possono essere equiparati ai danni morali e biologici dell’ordinamento italiano, sia i c.d. danni punitivi (punitive damages) che mirano a punire la condotta del produttore qualora questa sia particolarmente gravosa.

Al fine di arginare la problematiche afferenti alla responsabilità da prodotto, è sempre opportuno sottoscrivere una apposita polizza assicurativa a protezione del produttore. È inoltre necessario valutare l’opportunità di sottoscrivere la polizza presso un istituto assicuratore americano, sincerandosi del fatto che la polizza ricomprenda una copertura assicurativa anche per i danni compensatori e punitivi.

 

 

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Tipologie e Caratteristiche delle Società USA

April 4, 2016

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In termini generali, è possibile dividere i diversi modelli societari americani in tre distinte categorie:

  • Le Partnership sono equiparabili alle società di persone italiane; negli Stati Uniti, ci sono quattro modelli che presentano differenze a livello di responsabilità dei diversi partner: General partnership, Limited Partnership, Limited Liability Partnership, Limited Liability Limited Partnership.
  • Negli Stati Uniti, le Corporation sono comparabili alle società di capitali italiane.
  • Limited Liability Company (LLC). Le LLC sono una sorta di ibrido tra le due categorie, Partnership e Corporation, sopra menzionate. Esse si differenziano quanto al trattamento fiscale applicabile alle medesime.

La tabella pubblicata alla seguente pagina web presenta una panoramica delle principali caratteristiche e differenze dei modelli societari sopra descritti: tipologie e caratteristiche delle principali società USA.

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Costituire una società USA: la scelta dello Stato di Costituzione

March 31, 2016

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Negli Stati Uniti, a differenza del sistema legale italiano, la normativa di riferimento dal punto di vista societario non ha validità “nazionale” ma trova fonte nella legge vigente in ciascuno dei 50 Stati americani. Nel complesso, i differenti dettati normativi si presentano abbastanza simili nella struttura di base, ma possono esserci delle differenze che, esaminate in dettaglio, diventano di fondamentale importanza per lo sviluppo dell’attività negli USA. In particolare, i singoli Stati cercano costantemente di aggiornare le proprie previsioni normative in materia societaria in modo da attrarre il maggior numero di società e investitori; questo fenomeno prende il nome di Race to the Bottom. Lo stato del Delaware, in particolare, è famoso per essere uno stato director-centric (termine che indica una normativa a favore degli amministratori della società), che permette di mantenere grande flessibilità nella gestione dell’impresa, seppur con una tutela completa dal punto di vista della responsabilità limitata[1].

In aggiunta, la scelta dello Stato di costituzione ha un grande impatto sui rapporti interni della società USA: negli Stati Uniti vige la c.d. Internal Affairs Doctrine, secondo la quale gli affari interni della società, in termini di governance, diritti dei soci, e simili, sono regolati dalla legge dello Stato in cui la società viene costituita. Da qui, l’importanza di selezionare con attenzione lo Stato di costituzione, in quando la scelta di uno Stato, piuttosto che di un altro, comporta grandi conseguenze sulla predisposizione e gestione dei rapporti interni alla società, e sullo sviluppo del business negli Stati Uniti.

La maggior parte degli investitori stranieri preferisce creare la propria Corporation negli Stati della California, Delaware, Illinois e New York. Ciò è da attribuirsi, in larga parte, alla legislazione statale particolarmente favorevole e flessibile in tema di “corporate governance”, unitamente all’esistenza di una giurisprudenza chiara e consolidata in materia societaria. Non ultimo, alcuni uffici del Secretary of State (struttura preposta alla creazione di Corporation) risultano efficientissimi, consentendo di predisporre la maggior parte degli adempimenti societari online e, pertanto, con un notevole risparmio di tempo.

[1] Per maggiori informazioni relativamente al Delaware, si segnalano i posts “Delaware… Sì” e “Delaware… No”, pubblicati alle seguenti pagine web:

Delaware…si

Delaware…no

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7 Key Documents per Start-Up in USA

March 28, 2016

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Per fare business negli USA, ogni start-up deve dotarsi dei 7 key documents riportarti nella tabella che segue. La lista proposta non è esaustiva ed evidentemente non ricopre l’intero panorama documentale che una start-up avviata negli USA deve preparare durante la sua esistenza. La tipologia di prodotti e/o servizi offerti dalla società, e le diverse modalità di espansione commerciale negli USA, determineranno la necessità di realizzare altri key documents (i.e. accordi di riservatezza, termini di servizio, privacy policy per il proprio sito web, oppure contratti di lavoro).

Key Documents Descrizione
 

Atto costitutivo (Articles of Incorporation)

L’attività verrà condotta per il tramite di una Corporation o di una Limited Liability Company[1]? Questo è il punto di partenza per determinare la struttura della start-up da costituire negli USA. Il resto della presente lista presuppone che i fondatori abbiano deciso di costituire una Corporation; tuttavia, ogni documento che segue, con minori variazioni, si applica anche per una Limited Liability Company.
 

Statuto (Bylaws)

I fondatori devono definire: (i) a chi spetta la gestione del business della start-up USA, (ii) in che modo le decisioni devono essere prese, (iii) chi è autorizzato ad agire in nome e per conto della start-up, (iv) i diritti degli azionisti, degli amministratori, del management e dei fondatori.
 

Patto Parasociale (Shareholders Agreement) e Accordo tra i Fondatori (Founder Share Restriction Agreement)

Il Patto Parasociale è un accordo tra gli azionisti della start-up USA che regola i diritti di ciascun azionista e il suo rapporto con gli altri azionisti. Generalmente, le previsioni di rilievo riguardano il trasferimento delle azioni, il diritto di prelazione, il diritto per la società di riscattare le azioni in ipotesi di morte o incapacità permanente dell’azionista, etc. Un’alternativa al Patto Parasociale è l’Accordo tra i Fondatori. Questo è un contratto tra la società USA e i fondatori che regola la titolarità delle azioni in capo ai fondatori medesimi e determina cosa accade in ipotesi di morte, abbandono, o incapacità permanente. In determinate ipotesi, i fondatori possono considerare anche la strada del Buyout Agreement, il quale regola il trasferimento delle azioni qualora sia impossibile raggiungere una decisione condivisa in materia di Governance.
 

Registro degli Azionisti (Capitalization Table)

Un Registro degli Azionisti aggiornato permette di determinare chi sono i proprietari della start-up USA e rimane uno dei documenti principali richiesti da potenziali investitori o acquirenti. Oltre a individuare le azioni emesse, il Registro elenca le persone che detengono diritti di opzione, di garanzia, oppure obbligazioni convertibili.
Accordo sull’Assegnazione di Tecnologie/Invenzioni (Technology/Invention Assignment Agreement) Tale accordo limita il rischio di azioni per il riconoscimento della titolarità di una tecnologia o invenzione. Al fine di aumentare il valore della società e delle sue attività, è opportuno che i fondatori trasferiscano i propri diritti su tecnologie e invenzioni direttamente in capo alla start-up avviata negli USA.
Accordo sull’Assegnazione di Informazioni Proprietarie ed Invenzioni (Proprietary Information and Invention Assignment Agreement) Come per il Technology/Invention Assignment Agreement, se la start-up USA ha assunto dipendenti o appaltatori incaricandoli di sviluppare tecnologie, prodotti, processi, o altre forme di proprietà intellettuale, questi devono trasferire i propri diritti sulle medesime proprietà intellettuali direttamente in capo alla società (o devono fornire prova di aver sviluppato tali proprietà intellettuali in seguito alla stipulazione di un contratto e dietro compenso); inoltre, devono obbligarsi a mantenere riservate tali informazioni.
Moduli e Formulari (Standard Form Contract) Se la start-up USA tratta con numerosi clienti, deve munirsi di moduli e formulari (di vario genere e numero a seconda dell’attività svolta) in modo da avere un punto di partenza comune per le negoziazioni con i clienti medesimi. Ciò, inoltre, permette alla società di determinare il grado di flessibilità che può adottare nelle trattative in riferimento ai prodotti o servizi offerti.

[1] Per informazioni sulle differenze tra i due modelli societari si rinvia all’articolo “Branch o Sussidiaria USA?”, pubblicato alla seguente pagina web: http://www.bcinvestirenegliusa.com/branch-o-societa-sussidiara/.

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Finanziare una Start-up USA: la scelta dell’investitore

March 21, 2016

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Questo documento nasce con l’intento di orientare gli imprenditori italiani che intendono rivolgersi ad investitori statunitensi al fine di reperire il capitale necessario alla creazione di una società statunitense (procedimento meglio noto come finanziamento di start-up) per fare business negli USA.

Il nostro obiettivo rimane quello di chiarire quali siano i soggetti a cui rivolgersi, come interfacciarsi con gli stessi, suggerire un modello utile alla presentazione della proposta di investimento negli USA ed infine preparare gli imprenditori alle domande che sono tipicamente loro rivolte dagli investitori.

 

  • S. Investors

Business Angels: sono individui, tipicamente imprenditori, manager, professionisti o “uomini di impresa” che, dotati di un buon patrimonio personale, ritengono attraente l’attività di investimento nel capitale di rischio di nuove o giovani società che operino in un business rischioso ma spesso innovativo, con l’obiettivo di realizzare nel medio termine (5-7 anni, tipicamente) una plusvalenza dalla vendita della partecipazione iniziale.

I Business Angels sono, in genere, in grado di fornire preziosi consigli gestionali e conoscenze operative, oltre ad una consolidata rete di relazioni nel mondo degli affari funzionali alla crescita del business negli Stati Uniti.

Questi soggetti non hanno un settore unico di riferimento in cui sono soliti investire; tuttavia, il finanziamento di partecipazione all’equity viene maggiormente riscontrato nelle imprese a carattere fortemente innovativo che raramente posseggono assets idonei a garantire un prestito bancario.

Caratteristica e peculiarità del Business Angel è che quest’ultimo investe il proprio capitale in imprese con cui crea un rapporto fortemente basato sulla fiducia; da qui la veste “informale” di questa tipologia di investimento.

Un limite all’intervento del Business Angel è dato dalle dimensioni potenziali dell’investimento: raramente questo consisterà in un’ingente somma di denaro, in quanto l’investitore resta comunque un singolo con patrimonio, spesso, ridotto.

Al fine di ovviare a questo problema, negli ultimi anni si è assistito alla nascita di “consorzi di Business Angel”, nati allo scopo di eliminare il limite riguardante la capacità di investimento degli stessi.

 

Venture Capital: sono fondi appositamente creati allo scopo di finanziare, con l’apporto di capitale di rischio, l’avvio o la crescita di attività negli USA ad alto potenziale di sviluppo. I Venture Capital tendono ad operare principalmente nei settori fortemente caratterizzati dalla cosiddetta “alta tecnologia”: nuove tecnologie, biotecnologie, information technology e software. Nel processo di selezione delle società da finanziare, i Venture Capital pongono una forte attenzione ad un modello di business ben sviluppato, l’esistenza di un management team competente ed infine, caratteristica fondamentale, un notevole potenziale di crescita che consenta, nel medio periodo (tipicamente 3-7 anni), un ritorno economico tra il 20 – 40% dell’investimento iniziale mediante la vendita della partecipazione sociale.

Peculiarità dei Venture Capital sono quindi la stringente due diligence e le dimensioni dell’investimento che possono in questo caso e a differenza che per i Business Angel, assumere dimensioni sostanziali. Da ultimo rimane importante ricordare che, tipicamente, una volta effettuato l’investimento i Venture Capital tendono ad entrare nella gestione dell’attività di impresa in modo da poterne “controllare” lo sviluppo.

 

Accredited Investors: questo termine generalmente include soggetti (persone fisiche e/o giuridiche) e organizzazioni, quali compagnie assicurative, banche, società, fondi pensione ed altri, che investono ingenti capitali a favore di start-up o giovani imprese nel mercato dei “capitali di rischio”. Negli Stati Uniti, un individuo deve soddisfare rigorosi criteri stabiliti dalla “Securities and Exchange Commission” (organo preposto alla vigilanza della borsa valori, corrispettivo della Consob italiana) affinché possa essere considerato Accredited Investor; in particolare, questi deve: (a) avere entroiti superiori a duecentomila (200.000) dollari l’anno; (b) avere un patrimonio personale superiore al milione di dollari; e, (c) occupare posizioni di rilievo nel campo delle attività economiche.

Gli Accredited Investor si pongono nel mezzo delle categorie precedentemente menzionate in quanto, da un lato, attuano una inflessibile selezione nei confronti delle richieste di finanziamento (senza però entrare nella gestione operativa dell’impresa finanziata e potendo, inoltre, offrire notevoli importi) e, dall’altro, non hanno generalmente un campo in cui siano più inclini ad investire i propri fondi. Fattore comune agli Accredited Investors e ai Venture Capital è il rendimento atteso che, in questo caso, si aggira tra il 30 – 40% dell’investimento iniziale.

 

  • Organizational Model

Dopo aver selezionato la tipologia di investitore USA a cui appoggiarsi, è necessario predisporre un documento strumentale alla corretta valutazione del piano di investimento da parte dell’investitore medesimo. Tale documento prende il nome di Organizational Model e deve contenere le seguenti informazioni:

  • Executive Summary: breve documento in cui si espongono sinteticamente i termini della proposta di business negli USA.

Un efficace Executive Summary deve rispondere esaustivamente alle seguenti domande:

  1. Qual è l’attività di impresa.
  2. Da chi è composto il management team.
  3. Qual è il modello di Business (fonte primaria di reddito).
  4. Quale bisogno si sta soddisfacendo o quale problema si sta risolvendo.
  5. Quali sono i Competitors.
  6. Qual è la clientela a cui ci si rivolge.
  7. In quale stadio si trova il Business:
  • àIdea;
  • à Fase di sviluppo;
  • à Prodotto o servizio già in commercio;

àDopo aver riscontrato significative entrate si sta cercando di espandere il Business.

  1. Quanto denaro è necessario per crescere.
  2. Qual è l’obiettivo e quali sono le tempistiche di realizzazione previste.
  3. Chi sono gli attuali investitori.
  4. Dov’è la sede principale.
  • Business Plan: documento che sintetizza i contenuti e le caratteristiche della Business Idea, rivelandosi strumento utile alla valutazione preliminare di forza e capacità del progetto imprenditoriale.

Il Business Plan deve contenere quanto segue:

  1. Breve descrizione dell’attività di impresa e la sua
  2. Storico, proiezioni riguardanti le dimensioni e tendenze del mercato di riferimento.
  3. Prodotto (o servizio) offerto, descrizione dello stesso, stato di sviluppo attuale e proiezioni, differenziazioni e generazione di profitti.
  4. Distribuzione, clienti chiave, canali di vendita e partnership.
  5. Principali concorrenti ed eventuali barriere all’entrata.
  6. Team gestionale, background del team e composizione del consiglio (societaria).
  7. Bilancio corrente, proiezioni del flusso di cassa, proiezioni di vendite, marketing, sviluppo del prodotto, etc.
  8. Importo richiesto, impiego dello stesso.
  • Financial Projections: previsioni finanziarie realistiche che descrivono chiaramente le ipotesi supportanti il modello.
  • Capitalization Table: documento che descrive l’attuale assetto societario, incluso numero e percentuali delle quote.

 

  • Frequently Asked Questions (F.A.Q.)

Le Frequently asked questions dei vari Business Angel, Accredited Investor e Venture Capital poste ad imprenditori che richiedono capitale di rischio per la nascita o lo sviluppo della propria azienda sono:

  • Che tipo di esperienza di business ha il team di gestione?
  • Chi sono i membri fondatori?
  • Che cosa motiva ogni membro del team?
  • Può il team realizzare il lavoro delineato nel Business Plan?
  • In che modo la vostra azienda e il prodotto si inseriscono nel settore di riferimento?
  • Quali sono le attuali tendenze di mercato?
  • Quali ritenete siano le chiavi del successo nel vostro settore?
  • Come sono state determinate le vendite totali del settore e qual è il suo tasso di crescita?
  • Quali cambiamenti industriali più influenzano i profitti della vostra azienda?
  • Quali sono gli effetti “stagionali” nel vostro settore?
  • Cosa rende il vostro business diverso?
  • Perché questo business ha un alto potenziale di crescita?
  • Cosa rende questa tipo di attività d’impresa particolare?
  • Perché ritenete questo business di successo?
  • Perché questo prodotto o servizio è utile?
  • Qual è il ciclo di vita atteso del prodotto?
  • In che modo i progressi nella tecnologia influenzano il vostro prodotto ed il vostro business?
  • Cosa rende questo business e prodotto unico?
  • Perché ritenete che il vostro business possa avere successo nonostante dobbiate competere con le grandi aziende?
  • Il prodotto soddisfa una specifica esigenza o bisogno percepito del cliente?
  • Il prodotto ha il riconoscimento di marca?
  • Si tratta di un prodotto di alta o di bassa qualità?
  • È il consumatore l’utente finale del prodotto?
  • Questo prodotto ha un appeal di massa o di singoli grandi acquirenti?
  • Da chi è costituita la concorrenza?
  • Quali vantaggi offre la concorrenza più di voi?
  • Quali vantaggi avete rispetto alla concorrenza?
  • Rispetto alla vostra concorrenza, come avete intenzione di competere in termini di prezzo, prestazioni, servizi e garanzie?
  • Ci sono dei sostituti per il vostro prodotto?
  • Come vi aspettate che la concorrenza reagisca al vostro ingresso nel mercato?
  • Se aveste intenzione di prendere ingenti quote di mercato, come avete intenzione di farlo?
  • Quali sono gli elementi critici del piano di marketing?
  • La vostra è una strategia di vendita? Al dettaglio o industriale?
  • Quanto è importante la pubblicità nel vostro piano di marketing?
  • Quanto sono sensibili le vendite al vostro piano pubblicitario?
  • Come sarà il cambiamento di strategia in riferimento al marketing quando il prodotto o l’industria crescerà?
  • È necessaria la vendita diretta?
  • Quanto è grande la base di clienti?
  • Qual è la base demografica della vostra clientela?
  • Qual è l’intervallo di tempo tra il contatto iniziale con l’acquirente e la vendita effettiva?
  • Qual è la capacità della vostra struttura?
  • Quanto è importante il controllo di qualità?
  • Qual è l’attuale portafoglio?
  • La linea di assemblaggio del prodotto è di base o personalizzabile individualmente?
  • Quali sono le preoccupazioni per la salute e la sicurezza nella produzione di questo prodotto?
  • Chi sono i vostri fornitori e da quanto tempo sono nel commercio?
  • Quante fonti di fornitura avete?
  • Attualmente, ci sono eventuali carenze nei componenti?
  • Quanti dipendenti avete?
  • Qual è la necessità di capitale prevista nel futuro immediato?
  • Da dove viene l’offerta di lavoro?
  • Qual è il costo della formazione del vostro impiegato medio?
  • La forza lavoro è composta da lavoratori qualificati o non qualificati?
  • Esiste un sindacato e qual è il rapporto con l’azienda?
  • Quanti anni ha la strumentazione della vostra azienda?
  • Quali sono i costi di manutenzione annuale?
  • Quali sono i requisiti di capitale per i prossimi cinque anni?
  • I vostri concorrenti hanno un vantaggio di attrezzature?
  • Avete intenzione di affittare o acquistare la proprietà /servizi?
  • Quali sono i termini del contratto di locazione?
  • A quanto ammonta il vostro mutuo?
  • Le strutture sono adeguate per l’espansione futura in base al business plan?
  • In caso di espansione sarà necessaria la delocalizzazione?
  • Chi possiede il brevetto?
  • Quali accordi di licenza sono stati fatti con la società di brevetto?
  • Qualcun altro ha la licenza? Se sì, come ritenete questo possa avere effetto sulla vostra attività?
  • Qual è la ricerca e sviluppo in corso?
  • Qual è la spesa annuale per la ricerca e sviluppo?
  • Quale impatto avrà la ricerca e sviluppo sulle future vendite?
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Branch o Sussidiaria USA?

March 14, 2016

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Branch o Sussidiaria USA?

March 14, 2016

Apertura di una sede secondaria negli Stati Uniti: il Branch Office

Il Branch Office è equiparabile alla “sede secondaria” disciplinata dal Codice Civile. La costituzione di un Branch Office negli Stati Uniti solleva problemi sia in merito alla tassazione americana, sia in merito alla potenziale responsabilità verso terzi in capo alla società madre italiana.

Per quanto concerne la tassazione: un Branch Office ricade tra le sedi di affari che l’articolo 5, primo comma, del Trattato Italia-Stati Uniti sulla doppia imposizione fiscale (Legge n. 20 del 2009) definisce come “Stabile Organizzazione”, ovverosia una “sede fissa di affari in cui l’impresa esercita in tutto o in parte la sua attività”. Rientrando in tale previsione, il Branch Office acquista personalità di diritto tributario e, conseguentemente, il diritto di ottenere la partita IVA americana (Tax ID number); l’immediata conseguenza è il pagamento delle tasse per i redditi prodotti effettivamente collegati al territorio statunitense. Tuttavia, seppur il Branch Office sia in grado di acquistare personalità di diritto tributario, ciò non è a dirsi per quel che concerne la personalità di diritto civile; pertanto, questa struttura organizzativa presenta dei limiti dal punto di vista delle responsabilità civilistiche per le obbligazioni contratte negli Stati Uniti, in quanto il mancato riconoscimento della personalità giuridica di diritto civile non permette al Branch Office di essere considerato un soggetto giuridico autonomo e, pertanto, i creditori sociali potranno rivalersi, oltre che sui beni presenti negli USA, anche sul patrimonio della società madre italiana.

In aggiunta, poiché il Branch Office non ha una personalità giuridica distinta e separata rispetto alla società madre italiana, la conseguenza è che, qualora l’Internal Revenue Service (IRS) dovesse rilevare o ritenere che vi siano problemi in merito alla dichiarazione del reddito collegato, esso sarebbe in grado di richiedere informazioni direttamente alla società madre con conseguente possibile responsabilità fiscale in capo alla stessa.

Costituzione di una Sussidiaria USA: Corporation e Limited Liability Company (LLC)

I limiti incontrati dal Branch Office possono essere superati costituendo una società sussidiaria americana nella forma di una Corporation o di una Limited Liability Company (LLC)[1]. Tali modelli societari sono assimilabili rispettivamente alla Società per Azioni (S.p.a.) e alla Società a Responsabilità Limitata (S.r.l.) di diritto italiano poiché entrambi presentano una separazione tra il patrimonio della società e quello dei soci, facendo sì che sia esclusivamente la società, con il proprio patrimonio, a rispondere delle obbligazioni sociali. Pertanto, il rischio d’impresa dei soci sarebbe limitato alla sola contribuzione, in termini di investimento, nella società statunitense. Una ulteriore caratteristica del sistema americano applicabile alle corporation è che tale modello societario, all’atto di costituzione, deve essere accompagnato da un suffisso (Inc., Corp., Ltd., Incorporated) avente la funzione di pubblicità notizia per i terzi del fatto che la società è regolarmente registrata presso la competente Segreteria di Stato (Secretary of State).

Se è vero che entrambi i modelli societari sono caratterizzati dalla responsabilità limitata dei soci, essi differiscono tra loro per il trattamento fiscale che la legge statunitense gli riserva. La Corporation, ad eccezione che per la S Corporation[2] che viene trattata fiscalmente come la LLC, presenta la propria dichiarazione dei redditi negli Stati Uniti per i redditi prodotti e collegati con il territorio americano.  La LLC[3], invece, è definita una pass-through entity e viene normalmente assoggettata alla tassazione per trasparenza (cioè direttamente in capo ai soci), risultando un soggetto non tassabile. Appare evidente che – nel caso in cui il socio di una LLC sia una società europea non residente negli USA – il trattamento fiscale della LLC ottemperi ad un framework di norme alquanto complesse che obbligano il socio “straniero” ad adempimenti fiscali direttamente negli Stati Uniti. In ragione di tali complessità ed al fine di evitare la “presenza diretta” sul territorio statunitense, l’operatore straniero ricorre usualmente al modello della C-Corporation.

Appare, infine, opportuno sottolineare alcune differenze, valevoli sia per una Corporation che per una LLC, rispetto al sistema societario italiano. Innanzitutto, non vi è la necessità di definire l’oggetto sociale in modo specifico; basta infatti prevedere che la società possa compiere tutti gli atti consentiti dallo statuto in vigore nello Stato di costituzione. Inoltre, non vi è un capitale minimo da versare e non sono previsti organi di controllo come ad esempio il collegio sindacale italiano. I tempi di costituzione sono di circa 24/48 ore dal deposito dell’atto costitutivo, per il quale non è necessaria la presenza di un notaio. È tuttavia possibile ottenere tale registrazione più velocemente pagando un expedited fee presso la Segreteria di Stato competente per la costituzione.

[1] Tali modelli societari sono quelli usualmente utilizzati per operazioni di investimento negli USA.

[2] L’opzione di tassare la Corporation per trasparenza, ottenendo quindi la determinazione di S Corporation, è perseguibile dai soci attraverso il deposito di un apposito modello presso l’Internal Revenue Service (l’Agenzia delle Entrate Americana). Tuttavia, tale scelta non può essere fatta da soggetti stranieri.

[3] L’Internal Revenue Service prevede la possibilità per una LLC di scegliere di essere trattata fiscalmente come una Corporation, semplicemente depositando il modulo 8832.

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